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계약의 정의 계약은 법률행위이다 계약은 한마디로 채권관계 내지 채권의 발생을 목적으로 하는 양 당사자 사이의 합의로서, 즉 '채권계약'을 말한다. 좁게 이해하여 계약은 채권관계의 발생원인이 되는 계약을 가리킨다고 한다면 이것은 다음과 같이 정의할 수 있다. '계약이라 함은 일정한 채권 내지 채권관계의 발생을 목적으로 하는 복수의 당사자의 서로 대립하는 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위이다'라고 정의할 수 있으며, 이러한 계약의 본질적 내용을 이루는 것은 다음과 같다. 계약은 복수의 당사자의 의사표시가 있어야 한다. 계약이 성립하려면 적어도 두 당사자가 있고, 각 당사자는 의사표시를 하여야 한다. 혼자서 계약을 할 수는 없는 것이고, 또 양당사자가 있다 하더라도 의사표시가 없으면 계약이 없는 것이다. 주의할 점은, 첫째로, 계약의 효과인 채권관계는, 의사표시를 한 당사자 사이에 일어나는 것이 보통이나, 이른바 '제3자를 위한 계약'에 있어서와 같이 당사자 이외의 자에 관하여 생기는 수도 있다. 둘째로, 계약의 성립에는 적어도 두 개의 의사표시가 있어야 하며 각 당사자는 의사표시를 하여야 하나, 이는 반드시 각 당사자가 스스로 하여야 한다는 것은 아니다. 각 당사자에 관하여 효력이 생기는 것으로서 행하여진 의사표시가 두 개 이상 있으면 된다. 따라서, 계약은 대리인에 의하여 할 수 있음은 물론이고, 일방이 타방의 대리인이 되거나(자기계약), 또는 당사자 쌍방의 대리인으로서(쌍방대리) 동일인이 하는 의사표시에 의하여서도 계약은 성립하는 수가 있다(민법 제124조). 셋째로, 계약을 성립시키는 의사표시는 보통은 시간적으로 보아서 순차적으로 행하여지고, 내용적으로도 앞서는 의사표시를 청약이라 하고 뒤에 행하여지는 것은 승낙이라 한다. 그러나 양자가 동시에 행하여지거나 또는 이른바 교차청약에 의하여서도 계약은 성립한다. 계약은 합의가 있어야 한다. 계약이 성립하려면 당사자의 의사표시가 내용적으로 합치하여야 한다. 즉, 합의가 반드시 있어야 한다. 말하자면, 계약에 있어서 이 합의는 없어서는 안되는 필요적 요소인 것이다. 합의가 있다고 인정되기 위해서는 외부에 나타난 표시행위로부터 추단되는, 이른바 표시상의 효과의사가 내용에 있어서 서로 객관적으로 일치하고, 또한 이와 같이 객관적으로 합치하는 의사표시가 상대방의 의사표시와 결합해서 일정한 법률효과를 발생시키려는 의도를 가지는 것(주체적 합치)이어야 한다. 그런데 주의할 것은, 위와 같은 합의가 계약의 요소라고 할 때에 그것은 합의 이외의 다른 추가적인 요건(관청의 허가·특정의 방식 등)이 필요 없다는 뜻은 아니다. 경우에 따라서는 당사자의 합의 이외에 다른 요건을 계약의 성립요건으로서 더하여 요구할 수도 있는 것이다. 계약에는 의사표시의 대립과 교환이 수반된다. 계약에 있어서 합치하여야 하는 당사자 사이의 두 개 이상의 의사표시는 그 방향이 서로 대립한다. 따라서 의사표시는 당사자 사이에 교환적으로 행하여져야 한다. 일방의 의사표시가 있거나 양당사자의 의사표시의 방향이 동일방향으로 합치한다면 계약이라 할 수 없다. 이 점에서도 계약은 이른바 합동행위나 단독행위와는 구별된다. 계약은 채권 또는 물권발생의 법률요건이다. 계약을 맺으면 그 효과로서 채권관계가 발생한다. 즉, 계약은 복수의 의사표시가 있으면 성립하나 그것은 일체로서 어떤 법률효과를 발생하게 하는 원인이 되므로 이른바 법률요건이다. 법률요건의 구성분자인 법률사실에 지나지 않는 개개의 의사표시와 동일한 차원에 있는 것은 아니다. 계약은 이와 같이 법률요건이고 또한 의사표시를 요소로 하므로 그것은 법률행위에 속한다. 계약에서 발생하는 효과는 여러 가지가 있으나 채권계약에 있어서는 주로 채권관계가 발생하고 물권계약에 있어서는 주로 물권관계가 발생한다. 2) 계약의 종류 전형계약과 비전형계약 전형계약 민법 제3편 제3장에 규정되어 있는 14가지의 계약을 '전형계약'이라 하고, 그 밖의 계약을 '비전형계약'이라고 한다. 전형계약이 법률적으로 특별한 의미가 있는 것은 아니고, 거래계에서 빈번하게 발생하기 때문에 법이 그 유형을 정해놓은 것인데, 증여,매매,소비대차,임치,도급 등 법률상 각각 특별한 이름이 붙여져 있다고 해서 이를 '유명계약'이라고도 부른다. 비전형계약 비전형계약은 법률상 그러한 특별한 이름이 없다고 해서 '무명계약'이라고도 일컫는다. 출판계약,호텔이나 여관의 숙박계약,직업적 운동선수의 전속계약,방송출연계약,방송광고계약 등은 그 예이다. 흔히, 계약을 체결하고 계약서를 작성할 때 계약의 명칭을 붙이는데, 이때 민법이 규정한 전형계약 명칭대로 정확히 명칭을 붙이지 않아도 계약의 성립에는 아무런 지장이 없다. 혼합계약 비전형계약 가운데에는, 예컨대 가정교사로서 일하면서(고용) 그 대가로서 방을 사용하는(임대차) 경우처럼 전형계약에 속하는 사항이 혼합되어서 계약의 내용을 이루는 것이 있는가 하면, 한편으로는 예컨대, 손님으로부터 팁을 받을 수 있는 기회를 주는 대가로서 일정한 노무(접대 또는 봉사)를 제공하는 경우처럼 어떤 전형계약에 속하는 사항과 어느 전형계약에도 속하지 않는 사항이 혼합되어서 계약의 내용을 이루고 있는 것도 있다. 이러한 계약은 전형계약과 비전형계약이 하나의 계약에 포함되어 있다는 의미에서 이를, 특히 '혼합계약'이라고 부른다. 쌍무계약과 편무계약 쌍무계약 계약의 각 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약이 쌍무계약이다. 바꾸어 말하면 각 당사자가 상대방으로 하여금 일정한 급부를 할 것을 약속하게 함과 동시에, 자기도 그 대가로서 교환적으로 급부할 것을 약속하는 계약이다. 전형계약 가운데서 매매,교환,임대차,고용,도급,조합,화해는 쌍무계약이며, 또한 소비대차,위임,임치도 유상(有償)인 때에는 역시 쌍무계약이다. 그러나 여기서 주의할 것은 당사자 쌍방이 부담하는 채무가 대가적 의미를 갖는다는 것은 그 채무의 내용인 급부가 객관적,경제적으로 꼭 같은 가치를 가져야 한다는 것은 아니며 서로 급부를 하여야 한다는 것이 의존관계를 갖고 있어서, 갑이 채무를 부담하는 것은 을이 채무를 부담하기 때문이고, 을이 채무를 부담하는 것은 갑이 채무를 부담하기 때문이라는 것과 같이 채무의 부담이 교환적 원인관계에 있는 것을 가리킨다. 편무계약 쌍무계약과는 달리 당사자 일방만이 채무를 부담하거나 또는 쌍방이 채무를 부담하더라도 채무가 서로 대가적 의미를 갖지 않는 경우도 있는데, 이를 편무계약이라고 한다. 전형계약 가운데서 증여,사용대차,현상광고가 이에 속한다. 그리고 소비대차,위임,임치도 무상인 때에는 편무계약이다. 주의할 점 당사자 쌍방이 채무를 부담하더라도 채무가 서로 대가적 의미를 갖지 않는 경우를 '사용대차계약'에서 볼 수 있다. 즉, 빌려주는 자는 빌리는 자에게 목적물의 사용을 허용하여야 할 채무를 지고, 빌리는 자는 목적물을 반환할 채무를 부담하게 되나 양자의 채무는 이른바 의존관계가 없기 때문에 그것은 편무계약이다. 무상소비대차,무상임치,무상위임에 있어서도 같은 현상이 발생한다. 이러한 종류의 계약을 불완전쌍무계약이라고 부르는 수가 있으나 이들은 민법이 말하는 쌍무계약은 아니며 실제에 있어서도 편무계약과 구별하여야 할 필요가 없다. 또, 계약이 성립한 후에 일방의 당사자가 특별한 사정으로 채무를 부담하더라도 그것은 쌍무계약이 아니다. 예컨대, 무상위임에 있어서 위임인이 비용상환채무를 부담하는 수가 있으나 그렇다고 해서 그것이 쌍무계약은 아니다. 결론적으로 위에서 이론적인 설명을 하였으나, 계약을 체결하면서 당사자는 자신이 맺은 계약이 '편무계약'인지 '쌍무계약'인지 그 의미를 명확히 이해하여 이를 계약서에 기재할 필요는 없는 것이다. 유상계약과 무상계약 유상계약 유상계약은 계약당사자가 서로 대가적 의미있는 재산상의 출연을 하는 계약이다. 이러한 재산상 출연의 상호의존관계는 각 당사자가 서로 채무를 부담하는 쌍무계약에 있어서는 필연적으로 있게 된다. 즉, 쌍무계약은 모두 유상계약이다. 그리고 편무계약에 있어서도 계약의 성립시에 출연이 행하여지는 경우, 즉 요물계약인 때에는 역시 재산상의 출연인 급부는 대가적 의미를 가지고 의존관계에 서게 되어 유상계약이 된다. 예컨대, 현상광고를 계약으로 본다면 그것은 편무계약이지만 유상계약이다. 즉, 계약의 성립으로 광고자만이 채무를 부담하나 이 채무에 기하여 광고자가 장차 행하여야 할 보수의 지급과 계약의 성립에 있어서 응모자가 하는 광고에서 정한 행위의 완료와의 사이에 대가적 의존관계가 있다. 민법의 전형계약 가운데서 매매,교환,임대차,고용,도급,조합,화해,현상광고는 유상계약이고, 증여,사용대차는 무상계약이다. 그리고 소비대차,위임,종신정기금계약은 당사자 사이의 약정에 의하여 유상이 되거나 또는 무상이 되며 성질상 일정하지 않다. 무상계약 무상계약은 계약당사자의 일방만이 급부를 할 뿐이라던가 또는 쌍방 당사자가 급부를 하더라도 그 급부 사이에 대가적 의미있는 의존관계가 없는 계약이다. 주의할 것은, 부담부 증여에 있어서는 수증자도 재산상의 출연을 하게 되나, 그것은 증여자의 재산상의 출연과 대등한 입장에서 하는 재산상의 출연은 아니며 종적인 입장에서의 경제적 출연이다. 그러므로 부담부 증여도 무상계약에 지나지 않는다. 그러나 완전히 무상은 아니므로 부담의 한도에서 부담책임에 관한 규정이 준용된다(민법 제559조 제2항). 낙성계약과 요물계약 낙성계약 계약은 당사자의 합의만으로 성립하느냐 또는 그밖에 특별한 법률사실이 있어야만 성립하느냐에 의하여 낙성계약,요물계약으로 구별된다. 낙성계약은 당사자의 합의만으로 성립하는 계약이다. 민법상으로 전형계약은 현상광고를 제외하고는 모두 낙성계약에 속한다. 요물계약 요물계약은 당사자의 합의 이외에 당사자의 일방이 물건의 인도 기타의 급부를 하여야만 성립하는 계약이다. 실천계약이라고도 부른다. 민법의 전형계약 중 요물계약이라고 할 수 있는 것은 현상광고뿐이다. 즉, 응모자가 특정의 행위를 완료함으로써 승낙한 것이 되고 계약은 성립하므로 그것은 요물계약이라고 할 수 있다(민법 제675조). 계속적 계약과 일시적 계약 민법은 '계속적 채권계약'이라는 유형을 특별히 인정하고 있지는 않다. 그러나 계속적 채권관계에는 여러 특질이 있고, 또한 이들 특질을 둘러싸고 여러 가지 법률문제가 제기되므로 '계속적 계약'과 '일시적 계약'을 구별하는 것은 의미가 있다. 한편, 이 분류는 계속적 채권관계가 무엇이며 어떠한 특질이 있느냐에 의미가 있는 것이고 일시적 채권관계에 관한 한 무의미한 분류이다. 이 분류의 표준은 채권,채무의 내용을 이루는 급부가 '어떤 시점에서' 행하여 져야 하느냐, 또는 '어떤 시간동안' 계속해서 행하여져야 하느냐에 있다. 바꾸어 말하면, 급부의 실현이 '시간적 계속성'을 갖느냐의 여부를 표준으로 하는 구별이다. 만일에 채무가 특정 시점에 집중된 급부를 목적으로 하면 그것은 일시적 채권관계이다. 이러한 채무는 이행기가 도래한 때에는 이행되어야 하며 그 이행으로 소멸한다. 여기서는 이행이 보통 일반적인 계약의 종료원인이다. 이에 반하여 계속적 채권관계에 있어서는 어떤 기간에 걸친 급부의무가 채무의 내용을 이룬다. 즉, 계속적 채권관계에 있어서의 채무는 이행기가 도래한 때에 이행함으로써 끝나는 것은 아니며 그 존립의 전 기간을 통해서 이행되어야만 하는 것이다. 여기서 단순한 이행행위가 아니라 오히려 기간의 경과에 의하여 채권관계는 소멸하게 된다. 민법의 전형계약 중 소비대차,사용대차,임대차,고용,위임,임치,조합,종신정기금이 이른바 계속적 계약에 속한다. 그러나 급부의 계속성이란 상대적 개념이다. 예컨대, 임대차,사용대차에서 책을 1일 대차한다든가, 5시간 동안 노무를 제공하는 고용계약을 맺었다든가 하는 경우에는 이를 계속적 채권관계로서 특별히 다루어야 할 필요는 없을 것이다. 그 반면에 증여라고 해서 언제나 일시적 채권관계가 성립할 뿐이라고 할 수도 없다. 정기증여(민법 제560조)라는 것이 있기 때문이다. 결국, 계속적 채권관계냐 아니냐는 그때 그때에 체결된 계약이 계속적 채권관계로서의 특질을 갖추고 있느냐를 구체적으로 검토할 필요가 있다. 계속적 공급계약과 분할공급계약 계속적 공급계약 일정한 기간을 정하여 또는 부정기간 동안(예컨대, 수요가 있는 동안), 종류로서 정하여지는 가스,물,전기 등을 일정한 대가를 받고서 계속적으로 공급할 것을 약정하는 때에 성립하는 계약이 '계속적 공급계약'이다. 이는 여러 가지 점에서 일시적 채권관계인 보통의 매매와는 다르고 계속적 채권관계로서의 특질을 가지고 있기 때문에 일종의 계속적 채권관계로 본다. 계속적 공급계약과 구별하여야 할 것에 '분할공급계약'과 회귀적 급부를 내용으로 하는 채권관계, 즉 '회귀적 채권관계'가 있다. 분할공급계약 분할공급계약은, 예컨대 모래 100톤의 매매에 있어서 매월 10톤식 10개월 동안 공급하기로 약정하는 것과 같이 매매목적물은 처음부터 확정되어 있는 일정량의 물품이나(모래 100톤), 특정된 일정량을 나누어서 각 분량(모래 10톤)을 각각 다른 시점에 공급하기로 하는 계약이다. 그것은 어디까지나 하나의 매매에 지나지 않으며, 다만 이행방법이 특수할 뿐이다. 따라서 분할공급계약은 계속적 채권관계에 속하지 않을 뿐만 아니라 회귀적 채권관계도 아니다. 예계약과 본계약 예약은 장차 체결할지도 모를 계약을 위하여 미리 상대방을 구속해 둘 필요가 있는 경우에 행하여지며, 이 예약에 의하여 상대방은 본계약을 맺을 의무를 부담하게 된다. 그리고 계약을 하는 경우에 사정 여하에 따라서 당사자의 쌍방이 그러한 본계약 체결의 채무를 부담하는 수가 있고 또는 당사자의 일방만이 그러한 채무를 부담하게 되는 수도 있다. 이와 같이 예약은 특수한 계약이나 이에 관하여 민법은 따로 규정을 두고 있지 않다. 다만, 제564조에서 이른바 매매의 일방예약을 규정하고 있다. 유의할 것은 매매에 관한 규정은 다른 유상계약에 준용되므로(민법 제567조) 유상계약에 있어서 당사자가 어떠한 예약을 하였는지가 명백하지 않으면 일방예약을 한 것으로 추정되게 된다. 예약은 일정한 계약을 체결하여야 할 채무, 즉 본계약의 성립에 필요한 의사표시(요물계약에 있어서는 그밖에 일정한 급부행위를 수반하게 된다)를 하여야 할 채무를 발생케 하는 계약이므로 그 자체는 언제나 채권계약이다. 그러나 그에 의하여 장차 체결될 본계약은 반드시 채권계약에 한하지 않는다. 질권,저당권의 설정과 같은 물권계약일 수도 있고, 혼인,입양과 같은 친족법상의 계약일 수도 있다. 본계약이 불능,불법한 내용의 것이어서 무효인 때에는 그 예약도 무효이다. 본 계약이 일정한 방식에 따라야 하는 요식계약인 경우에 예약도 그 방식에 따라야 하는가? 법률상 그 방식을 요구하는 이유가 무엇이냐에 따라서 달라진다. 방식을 요구하는 것이 당사자로 하여금 신중하게 하려는 데에 있으며, 소정의 방식을 따르지 않을 때에는 당사자를 구속하지 않는다는 취지의 것이라면 예약도 본계약과 같은 방식에 따라서 맺어져야 한다. 예컨대, 서면에 의하지 않은 증여의 예약은 서면에 의하지 않은 증여와 마찬가지로 해제할 수 있다(민법 제555조). 예약은 내용에 따라 당사자의 일방에 관하여서만 채무를 발생하게 하거나 또는 쌍방에 관하여 채무를 발생하게 한다. 어느 경우에나 채무는 보통의 채무와 특히 다를 것이 없다. 따라서 예약상의 권리자가 본계약 체결의 청약을 하였으나 예약상의 의무자가 그에 따른 승낙을 하지 않을 때에는 권리자는 민법 제389조 제2항에 의하여 의무자의 승낙에 갈음하는 판결을 구할 수 있고, 또한 예약상의 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나 예약을 해제할 수 있다. 3) 계약금이란? 계약금 계약을 체결할 때에 당사자의 일방이 상대방에 대하여 금전 기타의 유가물을 교부하는 수가 있다. 이와 같이 계약체결시에 교부되는 금전 기타의 유가물을 계약금이라 한다. 거래계에서는 내금, 선금, 착수금, 보증금, 약정금, 계약금, 해약금, 예약금 등의 용어가 쓰여지고 있는데 이들 가운데 그래도 가장 많이 쓰이는 것은 보증금, 계약금인 것으로 생각된다. 계약금계약 그런데 계약을 체결하면서 주의할 것은 계약금의 교부도 하나의 계약이라는 사실이다. 이 계약금계약은 금전 기타의 유가물의 교부를 요건으로 하므로 이른바 요물계약이다. 이와 같이 계약금계약은 하나의 독립한 요물계약이나 그것은 매매 기타의 계약에 부수해서 행하여지는 것이므로, 이른바 종된 계약이다. 종된 계약이므로 주된 계약이 무효이거나 취소된 때 또는 계약금으로 유보된 해제권의 행사 이외의 사유로 해제된 때에는 계약금계약도 당연히 효력을 잃게 되고 계약금의 교부자는 수령자에게 반환을 요구할 수 있게 된다. 계약금계약은 종된 계약이긴 하지만 반드시 주된 계약과 동시에 성립하여야 하는 것은 아니다. 주된 계약이 성립한 후에 수수된 계약금도 역시 계약금으로서의 효력을 갖는다. 계약금의 종류 계약금 계약의 법률관계에 있어서 계약금은 계약체결의 증거로서의 의미를 갖는다. 계약의 체결에 있어서 당사자 사이에 어떠한 합의가 있었는지가 분명하지 않은 경우이더라도 계약금이 교부되어 있으면 그것은 적어도 어떤 합의가 있었다는 증거는 된다. 따라서 계약금은 언제나 증약금으로서의 작용을 한다. 당사자가 특히 위약금 또는 해약금으로서 계약금을 교부한 때에도 증약금으로서의 성질을 인정할 수 있다. 이처럼 계약금의 증약금으로서의 성질은 말하자면 계약금의 최소한도의 성질이라고 말할 수 있다. 위약계약금 위약계약금에는 2가지가 있다. 그 하나는 위약벌의 성질을 갖는 위약금이고 다른 하나는 손해배상의 예정으로서의 성질을 갖는 위약금이다. 전자는, 계약금을 교부한 자가 계약상의 채무를 이행하지 않는 때에 그것을 수령한 자가 위약벌로 몰수하는 계약금이다. 이 때에 채무불이행에 의한 손해배상은 위약금과는 관계없이 따로 청구할 수 있다. 이 종류의 계약금이 수수되는 일은 계약실무에서는 극히 드물다. 후자는, 계약불이행의 경우에 계약금을 교부한 자는 그것을 몰수당하고 계약금을 교부받은 자는 배액을 상환할 것을 약정하는 경우가 그것이다. 이러한 의미의 계약금이 교부된 때에는 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금(민법 제398조 제4항)과 같은 성질을 갖는 계약금으로 판례는 해석하고 있다. 다만, 계약금의 경우에는 이미 상대방에게 교부되어 있는 점에서 단순한 위약금의 약정과는 다르다. 그리고 계약금이 위약계약금으로서 효력을 발생하려면 당사자 사이에 계약서에 그러한 특약이 있어야 한다. 해약금 해약금이란, 계약의 해제권을 공유하는 작용을 갖는 계약금을 말하며 이 계약금을 교부한 자는 그것을 포기함으로써 그리고 이 계약금을 받은 자는 그 배액을 상환함으로써 각각 계약을 해제할 수 있다. 실제로 계약서를 작성할 때에 해약금이라는 명칭을 사용하지 않더라도 민법은 '계약금은 원칙적으로 이 해약금의 성질을 갖는 것'으로 규정하고 있다. 이와 같은 해약금을 교부한 때에는 쌍방 당사자는 모두 계약을 해제할 수 있게 되어 계약의 효력을 약화시킬 염려가 있다. 그러나 계약을 해제하려면 계약자는 계약금 또는 그 배액을 잃게 되므로 이 해약금의 금액을 고액으로 해 두면 반대로 계약의 효력을 확실하게 하는 작용을 하게 된다. 계약금은 해약금으로 추정된다. 계약금에는 종류가 여러 가지가 있기 때문에 계약서에 당사자의 의사가 정확히 표시되어 있지 않으면 실제 거래에 있어서 수수된 계약금이 어떠한 성질의 것인지가 분명하지 않은 경우가 있게 된다. 이 때에 그것은 결국 당사자의 의사해석의 문제가 되나 민법은 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 해제권을 보유하기 위하여 수수된 것, 즉 해약금으로 추정한다(민법 제565조). 거래의 실제에 있어서는 계약금이 내금, 약정금, 보증금, 계약금 등의 여러 명칭으로 교부되나 해약금이냐 아니냐를 판단함에 있어서는 그 명칭에 의하여서만 결정할 것은 아니다. 계약서에 어떠한 명칭으로 되어 있든 원칙적으로 해약금으로 해석해도 무방하다. 또 금전 이외의 것이 교부되어도 상관없으나 그러한 예는 대단히 드물다. 금액의 다소는 원칙적으로 관계가 없으나 부동산거래에 있어서는 그 가격의 10%가 보통이다. 지나치게 소액인 때에는 증약금에 지나지 않는 경우가 있겠고 반대로 지나치게 다액인 때에는 손해배상의 예정으로서 성질을 겸하는 것으로 보아야 할 경우가 많다. 매수인이 계약체결시에 교부하고 그 후 수회에 걸쳐서 대금의 일부씩을 지급하는 경우에는 원칙적으로 계약체결시에 교부한 것만이 계약금이다. 그러나 뒤에 지급된 것도 당사자의 의사표시가 계약금이라는 뜻이 명백한 때에는 그 금액을 계약금으로 보아야 한다. 4) 해약금의 효력 계약금의 포기 계약금의 교부자는 계약금을 포기함으로써 매매계약을 해제할 수 있다. 즉, 계약에 있어서 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 각각 매매계약을 해제할 수 있다(민법 제565조 제1항). 계약금의 포기라 함은 계약금의 반환청구권을 포기한다는 뜻이다. 해제권을 행사하면 당연히 계약금포기의 효력이 생기며 포기의 의사표시를 따로 할 필요는 없다. 배액을 상환하여 계약금의 수령자는 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다. 즉, 먼저 받은 계약금에다가 그것과 같은 액수의 금전 또는 물건을 보탠 것을 반환하고 해제할 수 있다. 민법은 '배액을 상환하여'라고 규정하므로 단순히 해제의 의사표시만으로는 해제하지 못하며 그밖에 반드시 배액을 제공하여야 한다. 제공만 하면 되고 상대방이 이를 수령하지 않는다고 해서 공탁까지 할 필요는 없다. 또한, 반드시 배액을 제공하여야 하므로 배액이 되지 않는 일부만을 제공하여서는 계약을 해제하지 못한다. . 계약을 해제할 수 있는 기간 해제할 수 있는 기간은 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지이다. 이행에 착수한다는 것은 이행의 준비가 아니라 이행행위 자체를 착수하는 것이다. 즉, 중도금의 제공 등 채무의 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행을 하는데 필요한 전제행위를 하는 것을 말한다. 예컨대, 잔대금을 준비하고 소유권이전등기절차를 밟기 위하여 등기소에 동행할 것을 촉구하거나 또는 잔대금을 지급할 준비를 하고서 건물의 명도를 요구하는 것 등을 예로 들 수 있다. 그리고 해약금에 의한 계약의 해제는 계약금을 받은 상대방 당사자가 이행의 착수를 하지 않고 있는 경우에는 계약금을 준 당사자가 이행에 착수하고 있더라도 할 수 있는가? 자기 스스로 행한 행위에 의하여 생긴 상대방의 신뢰를 배반하는 행위는 금반언 내지 신의칙에 반하기 때문에 해제를 할 수 없다고 보아야 한다. 해약금에 의한 계약해제의 효과 해약금에 의한 계약해제의 효과는 보통의 해제와는 좀 다르다. 즉, 계약관계를 소급적으로 소멸하게 하는 점에서는 보통의 해제와 같으나, 당사자 일방의 이행이 있기 전에 한해서 해제할 수 있으므로 원상회복의무와 손해배상청구권은 발생하지 않는다. 왜냐하면 해약금에 의한 계약의 해제는 해약금계약이라는 특약에 의한 것이고 채무불이행에 의한 해제가 아니기 때문이다(민법 제565조 제2항). 그리고 비록 계약금이 교부되어 있더라도 상대방이 계약을 이행하지 않는 경우에 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있음은 물론이다. 이 때에는 보류한 해제권의 행사로 계약이 해제되는 것이 아니므로 다른 특약이 없는 한 손해배상 및 계약금 반환 등의 원상회복도 청구할 수 있게 된다. 5) 계약의 체결과 위험부담 위험부담이란? 쌍무계약에서 일방의 채무가 채무자에게 책임 없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우에 그에 대응하는 타방의 채무의 운명은 어떻게 되는가? 이것이 이른바 '위험부담'의 문제이다. 예컨대, A와 B가 선박의 매매를 하였는데 그 선박이 폭풍으로 침몰하여 매도인 A가 선박인도채무를 이행할 수 없게 된 때에 매수인 B는 대금을 지급하지 않아도 좋으냐 또는 지급하여야 하느냐가 문제된다. 이를 위험부담의 문제라고 일컫는다. 일반적으로 '위험'이라고 할 때에 그것은 경제생활상 이익에 대하여 어떤 위해를 줄 염려가 있는 상태를 가리킨다. 그러나 계약관계에서 '위험부담'의 문제는 그러한 것을 가리키는 것은 아니며 쌍무계약에 있어서 서로 대가적 의미를 가지고 대립하는 채무의 일방이 소멸함으로써 받는 불이익을 말한다. 위험부담은 쌍무계약에 있어서의 관념이다. 편무계약에서는 이러한 위험부담의 문제가 생기지 않는다. 그렇다면 쌍무계약에서의 위험부담이 문제되는 이유는 무엇인가? 쌍무계약에 있어서의 쌍방의 채무는 서로 의존적 견련관계에 있으므로 한 쪽의 소멸이 다른 쪽의 운명에 아무런 영향을 주지 않는다는 것은 적당하지 않다. 여기서 쌍무계약에 있어서의 한 쪽의 채무의 소멸을 둘러싸고 일반적인 채무의 독립성과 쌍무계약의 채무의 견련성이라는 두 성격의 조화를 꾀하려는 제도가 바로 위험부담제도이다. 따라서 위험부담은 쌍무계약에 있어서의 두 채무 사이의 존속상의 견련관계를 정하는 제도라고 말할 수 있다. 이행불능에 의한 채무의 소멸이라는 현상은 쌍무계약 이외의 채무일반에서도 볼 수 있다. 예컨대, 종류채무의 목적물이 채무자가 책임질 수 없는 사유로 소멸한 경우처럼 그 결과의 불이익은 때로는 채무자가 부담한다. 그런데 쌍무계약의 한 쪽의 채무에 위험이 생긴 경우에 이를 어떻게 처리하느냐는 결국 입법정책의 문제이다. 그러므로 계약체결 당사자는 입법내용에 따라 위험부담에 관한 계약내용을 정할 수가 있다. 후발적 불능과 위험부담 위험부담은 채무의 '후발적 불능'을 둘러싸고 일어나는 문제이다. 쌍무계약의 한 쪽의 채무가 원시적 불능인 때에는 계약의 성립상의 견련성의 문제로서 해결되고 위험부담은 문제가 되지 않는다. 채무의 귀책사유 위험부담에 있어서의 불능은 채무자에게 책임 없는 사유로 생긴 것이어야 한다. 채무자의 유책사유로 불능으로 된 때에는 손해배상채무가 종래의 채무에 갈음하고 위험부담의 문제는 생기지 않는다. 채무자에게 책임 없는 불능에는 다시 채권자의 유책사유에 기인하는 경우와 채권자에게도 책임이 없는 경우가 있다. 어느 경우에나 채무자에게 책임이 없는 한 그 채무는 소멸한다. 따라서 대가관계에 서는 채무를 어떻게 취급하느냐에 관하여 위험부담의 문제가 생긴다. 그러나 채권자의 유책사유로 불능이 생긴 경우에는 채권자가 위험을 부담하고, 따라서 채권자가 부담하는 채무는 소멸하지 않는다는 것이 공평하다(민법 제538조). 이에 반하여 당사자 쌍방에게 책임없는 사유로 계약이 불능으로 된 때에 그 위험을 누구에게 부담시키는 것이 공평한가는 대단히 어려운 문제이다. 위험부담에 관한 채무자주의 위험부탐에 관한 요건 '쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게'되었어야 한다. 즉, 당사자 일방의 채무의 후발적 이행불능이 당사자 쌍방에게 책임이 없는 사유로 발생하였어야 한다. 그 사유는 자연력이든 또는 사람의 행위이든 이를 묻지 않는다. 이 요건이 있으면 채무자는 그 채무를 면하나 동시에 채권자에 대한 반대급부청구권을 잃는다(민법 제537조). 이를 채권자 쪽에서 본다면 채권자는 채권을 상실하는 동시에 반대급부를 하여야 할 채무를 면하게 된다. 그러므로 만일에 반대급부를 이미 이행하였다고 한다면 채권자는 목적소멸에 의한 부당이득을 이유로 급부한 것의 반환을 청구할 수 있고(민법 제714조), 또한 채무자의 이행이 불능으로 되었음을 알지 못하고 그 후에 반대급부를 한 경우에는 이른바 '비채변제'에 의한 부당이득으로서 반환청구권을 가지게 된다(민법 제742조). 일부불능의 경우 일부불능의 경우에는 어떻게 되는가? 채무자는 발생한 불능의 범위에서 채무를 면하고 아울러 이에 대응하는 범위에서 반대급부를 받을 권리도 법률상 당연히 소멸한다. 그러나 임대차에 관하여는 민법 제627조의 특칙이 있고, 또한 운송물이 그의 성질이나 하자로 인하여 소멸한 경우에는 상법 제134조 제2항의 특칙이 있다. 채권자가 부담하는 반대급부가 계약내용상 분할할 수 없는 것이면 어떻게 되는가? 채권자는 일단 전부의 급부를 하고 불능부분에 대응하는 반대급부의 부분을 금전으로 환가하여 부당이득으로서 반환을 청구할 수 있다. 만일에 일부불능으로 계약의 목적을 달성할 수 없게 된 때에는 전부불능의 경우와 마찬가지로 다루어야 할 것이다. 위험부담에 관한 채권자주의 채권자에게 이행불능의 책임이 있는 경우 예컨대, 변호사가 위임사무의 처리를 수행할 수 있었음에도 불구하고 위임인이 임의로 화해를 하여 위임사무처리를 불가능하게 하였거나 또는 사건의 성공을 조건으로 하여 보수금을 정하였는데 위임인이 고의로 이 조건의 성취를 방해하였을 때에는 변호사는 보수청구권을 잃지 않는다. 또한, 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이다. 따라서 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고, 90다18999 판결 ; 대법원 1992. 12. 8. 선고, 92다39860 판결 ; 대법원 1992. 11. 13. 선고, 92다16690 판결). 이처럼 이행불능이 전부불능이든 또는 일부불능이든 채권자에게만 책임이 있는 사유로 생긴 때에는 채권자주의가 적용되어 채무자는 반대급부를 청구할 수 있다(민법 제538조 제1항 전단). 당연한 규정이다. 그렇다면 '채권자의 책임있는 사유'란 어떤 뜻인가? 그 의미가 해석상 명백하지 않다. 채권자는 원칙적으로 채무자가 하는 이행에 관하여 직접 법률상의 의무를 부담하지 않으므로 이를 의무위반으로 이해할 수는 없다. 결국 채권자의 어떤 행위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 가리킨다고 할 것이다. 쌍방에게 이행불능의 책임이 없는 경우 채권자의 수령지체중 당사자 쌍방에 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 채권자주의가 적용되고 채무자는 반대급부를 청구할 수 있다(민법 제538조 제1항 후단). 채권자의 수령지체가 없었더라면 그 후의 채무자의 이행불능은 발생하지 않았을 것을 채권자의 지체로 불능이 생겼으므로 이를 채권자에게 책임 있는 사유에 의한 불능으로 볼 수 있기 때문이다. 이 경우에 채무자가 그의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(민법 제538조 제2항). 그 이익은 부당이득이 되기 때문이다. 6) 계약의 성립과 효력발생 요건 계약의 성립요건 계약의 성립과 효력발생은 엄격하게 따져보면 구별된다. 계약의 유효,무효는 계약의 성립을 전제로 하여 계약이 목적한 대로 효과가 생기느냐 않느냐를 이야기하는 것으로서 계약이 불성립으로 끝난 경우에는 유효,무효의 문제는 생기지 않는다. 따라서 계약의 성립요건과 효력발생요건은 별개의 것이다. 그런데 계약의 성립요건은 두 개 이상의 의사표시가 객관적,주관적으로 합치하는 것, 즉 합의가 있어야 한다. 그러나 성립한 계약이 언제나 당사자가 원하는 대로의 효과를 발생하는 것은 아니며, 다시 계약의 종류와 유형별로 법이 정한 여러 가지 요건을 갖출 때에 비로소 효과가 발생하게 된다. 계약의 효력발생 요건 계약은 법률행위 가운데에서도 가장 중요한 것이므로 그것이 효력을 발생하려면 일반적 요건으로서 당사자가 권리능력 및 행위능력을 가지고 있어야 하고, 의사표시의 의사와 표시가 일치하고 하자가 없어야 하며, 또한 내용이 확정,가능,적법하고 사회적 타당성이 있어야 한다. 그리고 보통의 경우에 계약은 성립과 동시에 효력이 발생하나 정지조건,시기와 같은 효력의 발생을 막게 되는 사유가 있으면 계약의 성립시기와 효력발생시기가 달라질 수 있다. 계약의 일반적 효력발생요건 계약이 내용대로의 효과를 발생하려면 내용에 관하여 다음과 같은 제약을 받지 않을 수 없다. 다음의 요건 가운데 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에는 계약은 효력을 발생할 수 없다. 이를 계약의 일반적 효력 발생요건이라 한다. 계약서작성 실무에서는 흔히 간과하기 쉬운 것이므로 그 의미를 되새겨 볼 필요가 있다. 내용의 확장성 계약의 내용이 확정되어 있거나 또는 확정할 수 있어야 한다. 계약의 내용이 확정되어 있지 않거나 또는 해석을 통하여 확정할 수도 없는 경우에 그 계약은 무효이다. 여기서 확정성은 법률적,사실적인 면에서 양자 모두 확정될 수 있는 것이어야 한다고 본다. 내용의 가능성 계약의 내용은 실현 가능한 것이어야 한다. 그 때와 그 곳에 있어서의 사회적 경험칙에 따라 실현이 불가능한 급부를 목적으로 하는 계약은 효력을 발생할 수 없다. 이는 당연한 이치이며 특별한 명문의 규정을 필요로 하지 않는다. 그리고 여기서 불능이라 함은 사회생활에 있어서의 경험칙, 즉 이른바 거래상의 통념에 의하여 결정되는 것이고, 자연과학적인 의미에 있어서의 불능을 말하는 것은 아니다. 또한, 그것은 계약성립 이전의 원시적 불능을 말하며 계약성립 후의 후발적 불능을 말하는 것도 아니다. 후발적 불능의 경우에는 채무불이행,위험부담 등의 문제가 생길 뿐이고 계약이 무효로 되지는 않는다. 원시적 불능이냐 아니냐를 결정하는 시기는 계약의 성립시를 표준으로 하여야 한다. 위와 같은 의미에 있어서 계약의 내용이 전부 원시적 불능이면 그 계약은 효력을 발생할 수 없고 무효이다. 다만, 그러한 원시적 불능의 계약을 체결하는 데 과실이 있는 자는, 이른바 계약체결상의 과실책임으로서 일정한 손해배상의무를 지게 된다. 내용의 적법성과 사회적 타당성 계약의 내용은 적법하고 사회적 타당성이 있어야 유효하다. 강행법규에 반하는 내용의 계약이나 또는 선량한 풍속 기타의 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약은 무효이다(민법 제103조,제105조). 이와 같은 계약내용의 적법성과 사회적 타당성도 때와 곳에 따라 의미가 달라질 수 있으므로 계약서작성 실무에서는 그 의미를 곱씹어 보아야 할 것이다.

 

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