[스크랩] 무효와취소

 

제5장 법률행위의 무효와 취소

Ⅰ. 총설

1. 민법의 규정체계

  지금까지는 법률행위가 무효로 되는 경우와 취소할 수 있는 경우를 개별적으로 살펴보았다. 예컨대, 의사무능력자의 법률행위․원시적 불능의 법률행위․강행법규에 위반하는 법률행위․반사회질서의 법률행위(제103조)․불공정한 법률행위(제104조)․상대방이 안 비진의표시(제107조 제1항 단서)․허위표시 등은 법률행위가 무효로 되는 경우이고, 무능력자의 법률행위(제5조)․착오에 의한 의사표시(제109조)․사기 또는 강박에 의한 의사표시(제110조) 등은 법률행위를 취소할 수 있는 경우이었다.

  여기서 민법은 위와 같은 법률행위의 무효와 취소라는 공통개념을 중심으로 하여 제137조 내지 제146조에서 무효와 취소에 관한 일반적 통칙을 규정한다.

2. 무효와 취소의 차이

  무효와 취소는 다음 두 가지 점에서 차이가 있다. 하나는 무효는 특정인의 주장을 필요로 하지 않고 당연히 그 효력이 없는데 비해, 취소는 취소권자가 취소권을 행사하기까지는 그 효력에 아무런 영향을 받지 않는다. 둘은 무효는 시간의 경과에 의해 그 효력에 변동이 생기지 않으나, 취소는 취소권의 존속기간 내에 행사하지 않으면 더 이상 취소를 할 수 없고 그 결과 유효한 것으로 확정되게 된다. 그러나 법률행위를 취소하게 되면 소급해서 무효가 되므로(제141조), 취소한 경우에는 그 결과에서 무효와 취소는 같게 된다.

※ 무효와 취소의 경합

  법률행위가 무효인 경우에도 취소원인이 따로 존재하면 취소할 수 있는가? 예컨대, 미성년자가 의사무능력의 상태에서 계약을 체결한 경우가 그러하다. 취소는 행위가 유효인 것을 전제로 하고 취소권을 행사한 때에 비로소 무효로 되는 것이기 때문에 처음부터 무효인 행위에 대하여는 취소의 여지가 없는 것으로 해석될 수 있다. 그러나 통설은 무효나 취소는 일정한 법률효과를 뒷받침하는 근거에 지나지 않는다는 점에서 그 경합을 긍정하는데, 이를 이중효라 한다.

Ⅱ. 법률행위의 무효

1. 무효일반

  가. 무효의 의의

  법률행위의 무효란 법률행위가 성립한 때부터 법률상 당연히 그 효력이 없는 것으로 확정된 것을 말한다. 법률행위의 무효는 법률행위가 성립된 것을 전제로 하며, 법률행위의 불성립의 경우에는 법률행위의 무효에 관한 일반규정이 적용될 여지가 없다.

  나. 무효의 종류

    (1) 절대적 무효와 상대적 무효 : 절대적 무효란 법률행위를 한 당사자 사이에서뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 무효인 것을 말하는데, 의사무능력자의 법률행위․강행법규에 위반한 법률행위․반사회질서의 법률행위가 이에 속한다. 이에 대해 상대적 무효란 법률행위의 당사자간에는 무효이지만 선의의 제3자에게는 그 무효를 주장할 수 없는 것을 말하는데, 예컨대, 진의 아닌 의사표시․허위표시는 당사자간에는 무효이지만, 이 무효로써 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 것이 그러하다(제107조, 제108조).

    (2) 당연무효와 재판상 무효 : 재판상 무효란 소송에 의해서만 이를 주장할 수 있는 경우로서, 회사설립의 무효․회사합병의 무효(상법 제184조, 동법 제236조)등이 있으며, 당연무효란 소송에 의한 주장을 필요로 하지 않는 무효를 말하는 것으로서, 민법상의 무효가 이에 속한다.

    (3) 전부무효와 일부무효

      (가) 의의 : 전부무효란 법률행위의 내용 전부가 무효인 경우를 말하고, 일부무효란 법률행위의 내용의 일부만이 무효인 경우를 말한다. 법률행위의 일부무효는 그 전부를 무효로 하는 것이 원칙이지만(제137조 본문), 그 일부가 무효임을 당사자 쌍방이 법률행위 당시에 알았다면 나머지 부분만으로 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때(가정적 의사)에는 그 나머지 부분은 유효하다(제137조 단서).

  한편, 법률이 일부무효의 효과를 개별적으로 규정하는 경우가 있는데(민법 제385조, 제591조 제1항, 제651조 제1항, 근로기준법 제20조, 약관의 규제에 관한 법률 제16조), 이 때에는 그 개별규정에 따라 효과가 주어지고 본조(민법 제137조)의 적용은 없다.

      (나) 요건 : 법률행위의 일부무효가 적용되기 위해서는 두 가지 요건이 필요하다. 1) 최소단위의 법률행위가 복합체를 이루어 일체로 되어 있으면서 한편 그 일부의 법률행위가 양적으로 분할 가능한 것이어야 하며(법률행위의 일체성과 분할가능성), 2) 법률행위의 일부분이 무효임을 당사자가 법률행위 당시에 알았다면 이에 대비하여 의욕하였을 ‘가정적 의사’를 거래의 관행과 신의칙에 따라 확정하여야 하는 것이다. 따라서 일체를 이루지 않거나 또는 분할할 수 없는 경우에는 처음부터 일부무효의 문제는 생기지 않는다.

※ 판례

  1) 불하된 국유임야 중의 일부분이 처분할 수 없는 행정재산인 경우, 잔여재산을 국유재산으로 처분하였을 것임을 알수 있고 매수인도 잔여부분만이라도 매수할 의사가 있다면 그 부분에 대한 매매까지 무효로 볼 것은 아니다(대판 1967. 12. 26, 67다2405).

  2) 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에는 그 채권의 일부가 무효라고 하더라도 나머지 채권이 유효한 이상 채무자는 그 채무를 변제함이 없이 말소등기절차를 구할 수 없다(대판 1970. 9. 17, 70다1250).

  3) A가 B 소유 토지와 그 지상의 건물에 대해 대금147,000,000원에 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급하였다. 그런데 매매목적 토지는 (구)국토이용관리법에 의해(현 국토의 계획 및 이용에 관한 법률) 관할 도지사의 허가를 받아야 하는 규제지역에 속한 것인데, 아직 허가를 받지 못하였다. 그래서 A는 B를 상대로 토지거래 허가신청절차의 이행을 구하고, 한편 (구)국토이용관리법의 적용을 받지 않는 건물에 대해 소유권이전등기절차의 이행을 청구한 사안에서, ‘일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하는 것이 거래의 관행이고 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 이 사건 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 할 수 있는 것’이라고 하였다(대판1992. 10. 13, 92다16836).

    (4) 확정적 무효와 유동적 무효

      (가) 확정적 무효 : 법률행위의 무효는 확정적으로 또 계속적으로 효력이 발생하지 않으며, 후에 추인을 하더라도 효력이 생기지 않는다(제139조 본문).

      (나) 유동적 무효

        1) 의의 : 유동적 무효란 현재는 무효이나 추후 허가 또는 추인에 의해 소급하여 유효한 것으로 될 수 있는 것을 말한다. 이에 대비하여 일단은 유효하지만 후에 무효로 될 수 있는 것을 유동적 유효라 하고, 해제조건부 법률행위가 이에 속한다.

        2) 법적 근거 : 우리 민법상 유동적 뮤효의 법적 근거로 들 수 있는 것은 무권대리의 추인에 관한 규정이다(제130조 이하). 즉 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하기까지는 무효이나, 본인이 이를 추인하게 되면 계약시에 소급하여 그 효력이 발생하며, 추인을 거절하게 되면 본인에게 무효인 것으로 확정되는 점에서 그러하다.

※ 유동적 무효에 관한 판례이론

1) 유동적 무효의 도입 : 대법원은 1991년 처음으로 (구) 국토이용관리법의 적용과 관련하여 유동적 무효의 법리를 처음으로 도입하였다. 즉, 동법은 규제지역에 속한 토지에 대한 거래시에는 허가를 받아야 하고, 이 허가를 받지 않고 체결한 계약은 무효로 정하는데(동법 제21조의 3, 현재의 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조), 여기서 그 허가를 받기 전의 매매계약의 성격이 문제가 된 사안에서, 다음과 같이 법리를 전개하였다. 가) 국토이용관리법(현재의 국요의 계획 및 이용에 관한법률)상 허가받을 것을 전제로 하여 체결된 계약은 확정적으로 무효가 아니라, 허가를 받기까지 유동적 무효의 상태에 있다. 나) 허가를 얻기까지 유동적 무효의 상태에서는 그 유동적인 기간 동안은 어디까지나 무효이기 때문에 당사자는 계약에 기한 이행청구를 할 수는 없다. 다) 그 후 허가를 얻게 되면 그 계약은 소급해서 유효한 것으로 되고, 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다. 그러나 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정된다. 라) 허가를 전제로 한 거래계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있고, 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있다(대판 1991. 12. 24, 90다12243).

2) 판례이론의 발전 : 그 후의 판례는 위 법리를 더 발전시키고 있다. 즉, 가) 허가를 전제로 거래계약을 체결한 경우에는 비록 유동적 무효의 상태에 있다 하더라도 이미 지급한 계약금 등을 무효를 이유로 부당이득반환청구를 할 수는 없다(대판 1993. 6. 22, 91다21435). 나) 어느 일방이 허가신청 협력의무의 이행거절의사를 분명히 하였다 하더라도 그 상대방은 소로써 그 협력을 청구할 수 있고, 다만 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 합의한 경우에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효가 된다(대판 1995. 12. 12, 95다28236). 다) 민법 제565조 제1항의 해약금은 계약 일반의 법리인 이상, 국토이용관리법(현 국토의 계획 및 이용에 관한 법률)상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다(대판 1997. 6. 27, 97다9369). 라) 국토이용관리법(현 국토의 계획 및 이용에 관한 법률)상 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 대해 토지거래계약을 맺고 그 허가를 받지 않은 상태에서 그 허가구역의 지정이 해제된 경우 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는 확정적으로 유효가 되었다고 할 것이다(대판 1999. 6. 17, 98다40459).

  다. 무효의 효과

    (1) 민법은 무효의 효과를 명문으로 규정하고 있지는 않지만 그 법률효과는 법률상 당연히 확정적으로 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 무효에 관하여는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 조사하여 법률효과를 부인하여야 한다.

    (2) 무효인 법률행위에 기한 이행이 없는 경우에는 이행의 문제가 발생할 여지가 없다. 그러나 이미 이행된 경우에는 그 급부는 원칙적으로 부당이득에 관한 규정(제741조 이하)에 의해 반환되어야 한다.

2. 무효행위의 전환

  가. 의의

  무효행위의 전환이란 갑이라는 행위로서는 무효인 법률행위가 을이라는 법률행위로서는 유효하고, 또 당사자가 그 무효를 알았더라면 을로서의 행위를 의욕하였을 것으로 인정되는 경우(현실의 의사가 아닌 가정적 의사)에는, 무효인 갑행위를 을행위로서 그 효력을 인정하는 것이다(제138조).

  무효행위의 전환은 일부무효의 일례이다. 즉, 일부무효는 ‘양적 일부무효’를 규정한데 비해, 무효행위의 전환은 ‘질적 일부무효’를 규정한 것으로서 양자 사이는 본질적인 차이가 없다.

  또한, 무효행위의 전환을 민법이 개별적으로 정하는 경우가 있는데(예:제530조, 제534조, 제1071조), 이 때는 그 규정에 의해 처리되고 무효행위의 전환인 제138조의 적용은 없다.

  나. 요건

무효행위의 전환이 인정되기 위해서는 다음의 세 요건이 필요하다. 1) 무효인 법률행위가 있어야 하고, 2) 그 행위가 다른 유효한 법률행위로서의 요건을 구비하고 있으며, 3) 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되아야 한다. 특히 유효한 것으로 되는 제2의 행위는 신의칙 및 거래관념을 통해 당사자의 의사로 가정하는 것이며, 현실적으로 표시되어서 존재되어야 하는 것은 아니다.

  다. 전환의 모습

    (1) 을행위(전환 후의 행위)가 불요식인 경우에는 갑행위(전환 전의 행위)가 불요식이거나 요식행위이거나 상관없이 자유로이 인정될 수 있다. 예컨대 지상권설정계약으로서 무효인 것을 임대차계약으로서 유효한 것으로 인정하거나, 어음․수표행위로서는 무효이지만 차용증서로서는 효력을 인정하는 것 등이 그러하다.

    (2) 갑행위가 불요식행위이고 을행위가 요식행위인 경우에는 전환이 인정될 가능성은 거의 없다.

    (3) 갑행위와 을행위가 모두 요식행위인 경우에는 문제가 있다. 이 때에는 해당 요식행위에 대하여 그 형식을 어느 정도 완화하더라도 그 규정취지에 위반하지는 않는지 여부를 중심으로 판단하여야 한다.

※ 판례찾기

3. 무효행위의 추인

  가. 의의

    (1) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다(제139조 본문).

    (2) 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(제139조 단서)는 것은 당사자가 그 무효임을 알고서 무효사유가 없어진 후에 이를 추인 한 때에는 그 때부터 종전의 무효인 행위와 같은 내용의 것을 맺은 것으로 간주하겠다는 취지이다.

  나. 적용범위

    (1) 무효행위의 추인은 법률행위의 효과가 확정적으로 무효인 경우를 전제로 한다. 따라서 무권대리의 추인처럼 불확정 내지는 유동적 무효의 경우에는 본인이 추인함으로써 소급하여 그 효과를 발생시킬 수 있다(제130조).

    (2) 법률행위가 확정적으로 무효가 되는 경우로는 가) 원시적 불능의 법률행위, 나) 강행법규 위반의 법률행위, 다) 반사회적 법률행위(제103조) 및 불공정한 법률행위(제104조), 라) 의사무능력자의 법률행위, 마) 상대방이 안 진의 아닌 의사표시(제107조 단서) 내지는 허위표시(제108조) 등이 있다. 여기서 가), 나), 다), 라)의 경우에는 추인할 당시에도 무효원인이 소멸하지 않는 한 그 추인을 하더라도 무효이다.

  다. 효과

  당사자가 무효행위의 추인을 한 때에는 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다. 예컨대 가장매매의 당사자가 그 무효인 매매를 추인하면 그 때부터 유효한 매매가 된다. 이처럼 무효인 법률행위의 추인에는 소급효가 없는 것이 원칙이지만 당사자간에 한해서는 소급효를 인정할 수 있다는 것이 통설이다. 예컨대 허위표시의 당사자 사이에서 행위시부터 유효인 것으로 함으로써 과실의 취득과 공과금 등의 부담 등에 관하여 행위시부터 양수인에게 이전한 것으로 다룰 수 있다.

※ 판례

  1) 원․피고간의 농지매매가 상환완료 전의 농지매매계약이어서 무효라 하더라도, 그 뒤 매도인이 상환을 완료하고 소유권이전등기를 마친 이후에 그 매매의 무효를 알고 있으면서 매수인에게 인감증명서 등의 등기에 필요한 서류를 교부하였다면 무효행위를 추인한 것으로 볼 수 있어 새로운 행위를 한 것으로 본다(대판 1959. 10. 29, 4292민상250).

  2) 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로, 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그 때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다(대판 1992. 5. 12, 91다26546).

  3) 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다(대판 1994. 6. 24, 94다10900).

※ 무권리자의 처분행위에 대한 추인으 문제

  예컨대 갑 소유의 부동산을 을이 등기서류를 위조하여 자기 명의로 등기를 한 후 이를 병에게 처분한 경우, 후에 갑이 이를 추인할 수 있는가, 그 추인에 따라 어떠한 효과가 발생하는가의 문제가 제기되는데, 이것이 소위 ‘무권리자의 처분행위에 대한 추인’의 문제이다.

  이에 관하여 우리민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 학설은 다음과 같이 학설이 나뉜다. 1) 무효행위의 추인으로 보면서 그것은 소급효가 없는 것이 원칙이나, 당사자 또는 제3자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서는 소급적으로 추인할 수 있다는 무효행위의 소급적 추인으로 보는 견해, 2) 무권대리의 추인의 법리를 유추적용하여야 한다는 견해, 3) 사적 자치의 원칙에 따라 권리자의 추인의 의사표시에 상응한 법률효과를 주어야 한다는 견해가 있다.

  이에 대해 판례는 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분을 인정하면 특단의 사유가 없는 한 위 처분이 본인에게 효력이 발생함은 무권대리의 추인의 경우와 같이 취급되어야 할 것이라고 하여, 위 2)의 견해와 입장을 같이 한다(대판 1981. 1. 13, 79다2151).

 

Ⅲ. 법률행위의 취소

1. 취소일반

  가. 취소의 의의

  취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 행위시에 소급하여 무효로 하는 특정인(취소권자)의 의사표시이다(제140조 내지 제142조). 취소할 수 있는 법률행위는 이처럼 취소가 있을 때에 비로소 소급하여 무효가 되는 것이므로 취소하기까지는 그 법률행위는 그대로 유효한 것이며, 또 취소권자가 취소권을 포기(추인)하거나 행사기간의 경과로 취소권이 소멸(제146조)하게 되면 그 법률행위는 유효한 것으로 확정된다.

  나. 취소와 구별되는 개념

    (1) 철회

      (가) 취소는 이미 발생하고 있는 법률행위의 효력을 잃게 하는 것인데, 철회는 효력을 발생하지 않은 법률행위에서 효력발생의 가능성을 빼앗는 것을 말한다. 예컨대, 미성년자가 법정대리인으로부터 재산처분 등의 동의를 얻었음에도 불구하고 아직 그 행위를 하지 않은 경우에는 법정대리인은 그 동의를 취소하고 미성년자에게 그 행위를 하지 아니하도록 하는 것과 같다.

      (나) 민법상 인정되는 철회에는 두 가지 유형이 있다. 1) 아직 효력이 생기지 않은 의사표시를 그대로 저지하여 장래 효과가 발생하지 않게 하는 경우이다. 예컨대, 무능력자의 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있고(제16조제1항), 무권대리인이 한 게약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 이를 철회할 수 있으며(제134조), 유언자는 생전에 유언을 철회할 수 있는 것(제1108조) 등이 그러하다. 2) 다른 하나는, 일단 의사표시가 발생하기는 하였지만 그것만으로는 권리의무를 생기게 하지 못할 때에 그것이 기하여 법률행위가 행하여질 때까지 그 의사표시의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 것이다. 예컨대, 법정대리인은 미성년자가 법률행위를 하기 전에는 동의와 허락을 철회할 수 있고(제7조), 영업허락에 대해 이를 철회할 수 있는 것(제8조제2항) 등이 그러하다.

    (2) 재판상의 취소 : 혼인․협의이혼․입양․협의파양과 같은 신분행위를 취소하는 경우에는 소로써 법원에 청구하여야 하는 것 이외에 가족법에서 따로 특칙을 규정한다.

    (3) 공법상의 취소 : 한정치산선고 또는 금치산선고의 취소(제11조, 제14조)․실종선고의 취소(제29조)․부재자 재산관리에 관한 명령의 취소(제22조)․법인설립허가의 취소(제38조) 등은 사법상의 의사표시에 관한 사항이 아닌 공법상의 취소로써 이들에 관하여는 제140조 이하의 규정이 적용되지 않는다.

    (4) 해제 : 유효하게 성립된 계약에 있어 당사자 일방의 채무불이행이 있는 경우 그 상대방이 일방적으로 계약을 소급적으로 소멸시키는 것이 해제인데(제543조 이하), 이것은 법률행위 중에서도 ‘계약’에만 특유한 것이며, 또 채무불이행을 원인으로 하는 점에서 취소와 다르다.

2. 취소권

  가. 취소권자

    (1) 무능력자 : 취소도 법률행위이므로 무능력자가 한 취소는 취소될 수 있는 것이지만, 여기에 예외를 두어 무능력자가 단독으로 취소할 수 있다(제140조).

    (2) 하자 있는 의사표시를 한자 : 현행 민법은 하자 있는 의사표시를 한 자를 취소권자로 규정하고 있는데, 착오에 의한 의사표시는 의사와 표시의 불일치이고 하자 있는 의사표시로 하자 분류되지는 않기 때문에, 결국 착오에 의한 취소가 빠지게 되어 제109조와 불균형을 이루는 문제가 발생한다. 그래서 통설은 이를 입법상의 불비로 보아 사기․강박에 의해 의사표시를 한 자(제110조) 이외에 착오로 인해 의사표시를 한 자(제109조)도 취소권자에 포함하는 것으로 해석한다.

    (3) 대리인 : 위 무능력자나 하자 있는 의사표시를 한 자에 의해 취소권의 행사를 수여 받은 임의대리인이나, 그의 법정대리인이 이에 해당한다.

    (4) 승계인 : 위 무능력자나 하자 있는 의사표시를 한 자에 의해 발생한 취소권을 승계한 자이다. 이 때 포괄승계인(예; 상속인․합병회사)의 경우에는 특별히 문제가 없다. 그러나 특정승계인의 경우에는 취소권만의 승계는 인정되지 않으므로, 이것은 취소할 수 있는 행위에 의하여 취득한 권리의 승계가 있는 경우에 한한다는 것이 일반적 견해이다. 예컨대, 토지소유자가 사기를 당하여 지상권을 설정한 후에 그 토지를 양도한 경우 그 토지의 양수인은 승계인으로서 지상권설정계약을 취소할 수 있다고 한다.

※ 취소권의 경합

  1) 당사자 쌍방에게 취소권이 발생한 경우 : 예컨대 무능력자가 상대방을 강박하여 법률행위를 한 경우이다. 이 때에는 일방 당사자가 취소를 하면 그 법률행위는 효력을 잃게 되고, 상대방의 취소권도 소멸한다. 그러나 일방 취소권자의 추인은 상대방 취소권자의 취소권에 영향을 주지 않는다.

  2) 당사자 일방에게 두 개 이상의 취소원인이 있는 경우 : 예컨대 무능력자가 상대방의 사기에 의하여 법률행위를 한 경우이다. 이 때에는 한 쪽의 취소원인에 의거하여 취소하면 그 법률행위는 소급하여 무효로 되고, 다른 쪽의 원인에 의한 취소권도 소멸한다. 다만, 무능력을 이유로 한 취소는 절대적 효력이 있고, 사기를 이유로 한 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 점에서 차이가 있으므로, 이 경우에는 무능력자가 사기를 이유로 취소를 한 후에도 무능력을 으유로 취소할 수 있다고 본다.

  한편, 일방 당사자가 두 개 이상의 취소원인이 있음을 알면서 추인한 경우에는 취소권은 모두 소멸하고 법률행위는 유효한 것으로 확정되지만, 그 중 하나만을 알고 추인한 때에는 다른 쪽의 원인에 의거한 취소권은 행사할 수 있다고 본다. 예컨대, 사기 당한 사실을 모르고 무능력에 관해 추인한 경우이다.

  3) 동일 취소원인으로 2인 이상이 취소권을 갖는 경우 : 예컨대 무능력자의 법률행위에 관하여 무능력자와 그 법정대리인이 각각 취소권을 갖는 경우이다. 이 때에는 양자 중 어느 일방이 추인을 하거나 취소한 때에는 추인 또는 취소로서의 효력이 발생한다.

  나. 취소의 방법

    (1) 취소의 방법 : 취소는 취소권자의 단독의 의사표시로써 한다(제142조). 재판상 행사하여야만 하는 것은 아니며, 또 특별한 방식을 요하지 않는다. 예컨대, 매매계약을 원인으로 하여 이전등기가 된 후에 매도인이 사기를 이유로 매수인에 대해 그 등기의 말소를 청구하는 경우처럼 취소를 당연한 전제로 하는 등기말소청구에는 매매계약 취소의 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있다(대판 1993. 9. 14, 93다13162).

    (2) 취소의 상대방 : 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정되어 있는 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다(제142조). 예컨대 미성년자 A가 B에게 매각한 부동산이 C에게 전매된 경우, A의 취소의 의사표시는 B에게 하여야 하고 C에게 하여서는 안 된다. 마찬가지로 제3자 C의 사기에 의하여 A가 B에게 부동산을 매각한 경우에도 B에 대해 하여야 한다.

  다. 일부취소의 문제

    (1) 학설 : 법률행위의 일부취소에 관해 학설은 일부무효의 법리에 준하여 이를 해결한다. 즉, 법률행위가 일체적이면서 분할가능하고, 또 잔존부분을 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우에 한해 일부만의 취소가 가능한 것으로 이론구성을 한다. 이 때에는 그 일부에 대해서만 취소의 효과가 발생하는 점에서 전부취소와 구별된다.

    (2) 판례 : 공원 내에서 휴게소를 운영하기 위해서는 휴게소 건물과 그 부지를 시에 증여하여야 하는데, 담당공무원의 법규오해에 기인하여 공원 전부의 토지를 증여한 사안에서, 판례는 휴게소 건물과 그 부지에 대한 증여는 유효하고 다만 그 이외의 공원 토지에 대한 증여 부분은 착오에 기인한 것이라고 하여 그 부분에 대한 일부 취소를 긍정하면서, ‘하나의 계약이라 할지라도 가분성을 가지거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부의 취소는 계약의 일부에 관하여 효력이 생긴다’고 판시하고 있다(대판 1990. 7. 10, 90다카7460). 한편, 그 후의 판례는 위 일부취소의 요건(가분성․특정성) 이외에 나머지 부분이라도 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우에 일부취소가 가능한 것으로 그 요건을 추가하고 있다(대판 1998. 1. 23, 96다41496)

  라. 취소의 효과

    (1) 소급적 무효

      (가) 취소가 있으면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제141조 본문). 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로, 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수 있다(대판 1997. 12. 12, 95다38240).

      (나) 당사자의 무능력을 이유로 취소하는 경우에는 모든 제3자에게 그 효과를 주장할 수 있다. 그러나 착오․사기․강박을 이유로 취소하는 경우에는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제109조 제2항, 제110조 제3항).

    (2) 이득반환의무

      (가) 원칙 : 취소된 법률행위는 처음부터 무효가 되므로 이행을 하기 전이면 그 이행을 할 필요가 없고, 이행한 후이면 법률상 원인 없이 급부를 한 것이 되어 부당이득으로서 그 반환을 청구할 수 있다(제741조 이하).

      (나) 무능력자의 반환범위에 관한 특칙

        1) 민법은 무능력자의 보호를 위해 법률행위를 취소한 경우에 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임을 진다는 특칙을 규정한다(제141조 단서). ‘받은 이익이 현존하는 한도’라 함은 취소되는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익이 그대로 있거나 또는 그것이 변형되어 잔존하고 있는 것을 말한다. 따라서 소비한 경우에는 이익은 현존하지 않으나. 필요한 비용에 충당한 때에는 다른 재산의 소비를 면한 것이 되므로 그 한도에서 이익은 현존하는 것이 된다

        2) 또한 이 특칙은 무능력을 원인으로 취소하는 경우에 한하여 적용된다.

        3) ‘이익의 현존’의 범위는 취소한 시점을 기준으로 하여야 한다. 취소한 시점에서 부당이득반환의무가 생기고, 그 범위도 객관적으로 정해지며, 무능력자 측에서도 이익보유권한이 없어진 것을 인식할 수 있기 때문이다.

※ 취소효과의 예

  1) 미성년자 A가 그 소유토지를 B에게 3천만원에 매각하고, B는 다시 C에게 매각한 경우 : A가 무능력을 이유로 B에게 매매계약의 취소통지를 하면 토지소유권은 당연히 A에게 복귀한다(제187조 참조). 따라서 A는 소유권에 기하여 B와 C 명의의 등기의 말소를 청구할 수 있다. 한편, A는 B에게서 받은 매매대금을 부당이득으로서 반환하여야 하는데(제741조), 이 때에는 현존이익 범위 내에서 반환하면 된다(제141조).

  2) A가 사기를 당하여 토지를 B에게 매각하고, B는 그 사정을 모르는 C에게 매각한 경우 : A가 사기를 이유로 B와의 매매계약을 취소하더라도 선의의 C에게는 대항할 수 없다(제11조제3항). 그 결과 B는 A에게 토지반환에 갈음하여 가액반환을 하여야 하고, A가 B로부터 받은 매매대금은 부당이득으로서 이를 반환하여야 한다(제741조).

3. 취소할 수 있는 법률행위의 추인

  가. 의의

  취소할 수 있는 법률행위의 추인이란 취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 의사표시를 말한다. 이 추인이 있으면 취소할 수 있는 행위는 더 이상 취소할 수 없고 확정적으로 유효한 것이 된다(제143조제1항 후문).

  나. 추인권자 및 추인의 요건․방법

    (1) 추인권자 : 추인은 취소권의 포기이므로 법률행위의 취소권자가 추인할 수 있다(제143조제1항 전문).

    (2) 추인의 요건

      (가) 추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하여야 하고, 그 종료 전의 추인은 효력이 없다(제144조제1항). 따라서 무능력자는 능력자가 된 후에, 착오․사기․강박에 의한 의사표시는 그 상태를 벗어난 후가 아니면 추인할 수 없다. 그러나 법정대리인이 추인하는 경우에는 이러한 제한이 없다(제144조제2항). 한편 무능력자이더라도 금치산자가 아닌 자는 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 추인할 수 있다.

      (나) 추인은 취소권의 포기이므로 그 행위가 취소할 수 있는 것임을 알고 하여야 한다.

    (3) 추인의 방법 : 추인은 추인권자가 취소할 수 있는 법률행위의 상대방에 대한 의사표시로써 한다(제143조제2항, 제142조).

※ 민법상의 추인

  민법이 규정하는 추인으로는 무권대리의 추인(제130조 이하)․무효행위의 추인(제139조)․취소할 수 있는 법률행위의 추인(제143조 이하)의 세 가지가 있다. 어느 것이나 그 추인은 법률행위를 대상으로 하는 점에서, 또 그 법률행위의 당사자가 추인의 주체가 되는 점에서 공통된다. 다만 위 세 경우에 추인이 가지는 법적 의미는 각각 다르다.

  1) 무권대리의 추인 : 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인에 대하여 효력이 없다. 그러나 본인이 이를 추인하면, 본인은 그 무권대리행위에 대한 효력인 권리와 의무를 가지게 된다. 이 때의 추인은 무권대리행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다.

  2) 무효행위의 추인 : 무효행위는 법률효과가 ‘무’이므로 추인의 대상이 없다. 따라서 이 경우의 추인이란 그 무효의 원인이 없어진 것을 전제로 하여 추인한 때로부터 새로운 법률행위를 한 것으로 보는 의미를 가진다.

  3) 취소할 수 있는 법률행

 

가져온 곳: [bbkim4u]  글쓴이: 팔뚝걷고 바로 가기