[스크랩] 민법총설/일반

제1편 민법총칙 제1장 민법일반 제1절 민법의 의의 Ⅰ. 사법․일반사법․실체법으로서의 민법 1. 사법으로서의 민법   가. 사람의 사회생활은 국가를 조직하고 유지하는 국민으로서의 생활과 인간으로서의 생활로 나눌 수 있는데, 국민으로서의 생활을 규율하는 것이 공법이며, 인간으로서의 생활을 규율하는 것이 사법이다. 민법은 이러한 사법의 하나에 속한다.   나. 공법과 사법을 구별하는 이유는 어느 법률관계에 관해 공법을 적용할 것인지 아니면 사법을 적용할 것인지, 또한 분쟁이 발생하였을 경우 행정심판 또는 행정소송의 정차에 따라 행정심판법 또는 행정소송법의 적용을 받는지 아니면 민사소송의 절차에 따라 민사소송법의 적용을 받는지에 있다.   다. 공법과 사법을 어느 하나만의 기준으로 이를 구별하는 것은 어렵다. 공법이든 사법이든 각각의 법률에서 그 규율목적과 대상을 정하고 있는 만큼 구체적인 사안에 따라 그것이 어느 법률의 적용을 받는 것인지를 확정하면 되는 것이고, 또 그것이 실제적인 의미를 갖는 것으로 생각된다. 일반적으로 국제법․헌법․행정법․형법․형사소송법․민사소송법 등은 공법에 속하고, 민법․상법 등은 사법에 속하는 것으로 분류한다. 2. 일반사법으로서의 민법    민법은 사법 중에서도 일반사법이다. 즉 민법은 인간이기만 하면 누구에게나 일반적으로 적용되는 것을 예정하고 있다. 이에 대해 특별사법의 대표적인 것으로는 ‘상법’이 있다. 상법은 영리를 목적으로 활동하는 ‘상인’을 그 적용대상으로 하는 점에서 일반사법인 민법과 구별된다. 3. 실체법으로서의 민법   민법은 권리와 의무의 발생․변경․소멸(변동)을 정하는 실체법이다. 여기서 의무의 위반 등이 있는 경우에는 일정한 절차를 거쳐 그 의무이행을 강제하게 되는데, 그러한 절차를 규율하는 법률을 절차법이라 하고, ‘민사소송법’이 그 대표적인 것이다. Ⅱ. 실질적 의의의 민법과 형식적 의의의 민법 1. 실질적 의의의 민법   사법․일반사법․실체법으로서의 민법을 실질적 의의의 민법이라 한다. 실질적 의의의 민법은 민법전뿐만 아니라 민법부속법률, 실질은 민법에 속하면서도 특별법의 형식을 빌리고 있는 수많은 민사특별법인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 공장저당법, 가등기담보 등에 관한 법률, 주택임대차보호법 등과 그 밖에 공법 관계법령에 산재되어 있다. 민법 제1조는 바로 실질적 의의의 민법에 관해 그 종류와 그 순위를 정하고 있는 것이다. 2. 형식적 의의의 민법   실질적 의의의 민법 중 1958년에 제정되고 1960년 1월 1일부터 시행되고 있는 현행 민법전을 특히 형식적 의의의 민법이라고 한다. 형식적 의의의 민법은 실질적 의의의 민법을 집대성한 것이기는 하지만 그 전부는 아니며, 또 그 중에는 공법적 색채를 띠고 있는 것도 있다(예: 법인에 대한 벌칙 규정인 제97조 등). 제2절 우리 민법의 기본원칙 Ⅰ. 사적자치의 원칙 1. 인격의 보호   사적 자치는 근본적으로 개인을 기본으로 하는 점에서 각 개인의 인격은 법에 의하여 존중되고 보호받아야 한다. 민법은 인격을 구체적으로 나타내는 것들, 즉 신체․생명․자유․명예에 대한 침해에 대해 불법행위가 성립한다고 정하고 있다(제751조,제752조). 2. 계약의 자유   사적자치는 개인이 자기의사에 따라 법률관계를 형성할 수 있다고 하는 것이다. 그런데 개인의 의사를 요소로 하는 법률요건이 법률행위이므로, 결국 법률행위는 사적자치를 실현하는 수단이 되고, 여기서 법률행위 자유의 원칙이 나오게 된다. 법률행위의 자유는 계약의 자유, 유언의 자유, 단체설립의 자유를 포함하는데, 유언의 자유는 엄격한 방식을 요구하고, 단체설립의 자유는 일정한 제한을 받으므로, 결국 계약의 자유가 그 중심을 이룬다.   계약자유의 원칙은 두가지의 의미를 가지는데, 그 하나는 민법은 일정한 범위에서는 개인간의 법률관계에 개입하는 것을 포기한다는 것이며, 둘은 당사자간에 맺은 계약의 내용이 그 당사자간에 한해서는 법적 구속력 있는 것으로 인정된다는 점이다. 3. 소유권의 존중   소유권은 인격이 존립하는데 필요한 물질적 기초이기 때문에 강한 보호를 받는다. 그래서 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용․수익․처분할 권리가 있다”고 규정한다. 4. 과실책임   자기의 행위로 인하여 타인에게 재산상 손실 기타의 불이익을 주었을 때에 그 불이익이 자신의 행위에 의하여 야기되었다는 사실만으로 행위자에게 어떠한 책임이 주어져서는 안될 것이다. 그러한 불이익 또는 책임을 그 원인행위를 한자에게 돌리기 위해서는 그 사람에게 일정한 고의 또는 과실이 있어야만 한다. 민법은 손해배상책임을 발생시키는 채무불이행과 불법행위에서 모두 과실책임의 원칙을 채택하고 있다(제390조,제750조). 5. 인격의 평등   인격의 가치가 서로 달리 평가되어서는 안되며, 인격은 평등하게 다루어져야 한다. 민법 제3조는 “사람은 생종한 동안 권리와 의무의 주체가 된다”고 하여, 인격평등의 원칙을 선언하고 있다. Ⅱ. 사회적 형평의 원칙   민법의 기본을 이루는 것은 개인을 중심으로 그의 권리를 보장하는 것이다. 그러나 개인도 사회의 일원이고 보면 개인의 권리도 다른 사람의 그것과 조화되어야 하고, 이러한 요청이 사회적 형평의 원칙이다. 민법 제2조는 민법의 최고 원리로서 ‘신의성실의 원칙’을 규정하고 있는데 이것은 이와 같은 이념의 표현이라고 할 것이다. 제3절 민법의 효력 Ⅰ. 때에 관한 효력   법률은 그 효력이 생긴 때부터 그 이후에 발생한 사실에 대해서만 적용되는 것이 원칙이다. 이것을 ‘법률불소급의 원칙’이라고 하는데, 법률의 효력을 소급시킴으로써 일어나는 사회생활의 혼란을 방지하고, 구법하에서 발생한 권리를 될 수 있는 대로 존중하자는 취지에서 나온 원칙이다. Ⅱ. 사람에 관한 효력   민법은 우리 국민에게 적용된다. 국내에 있든 또는 국외에 있든 적용된다. 이를 속인주의라고 한다. 한편 민법은 우리 영토 내에 있는 외국인에 대해서도 적용되는데, 이를 속지주의라고 한다.   Ⅲ. 장소에 관한 효력   민법은 대한민국의 영토 전체에 적용된다. 북한의 지역도 대한민국의 영토에 포함되므로(헌법제3조), 여기에도 민법은 적용된다. 다만 현실적으로 그 적용이 정지되어 있는 상태일 뿐이다. 제4절 권리 Ⅰ. 법률관계 1. 의의   인간의 생활관계를 규율하는 사회규범은 여러 가지가 있다. 법․도덕․관습․종교가 그런한 것이다. 그런데 그 중 ‘법’에 의하여 규율되는 생활관계를 가리켜 ‘법률관계’라고 한다. 이것은 법의 힘에 의하여 그 내용을 강제적으로 실현할 수 있다는 점에서, 강제력을 갖지 못하는 다른 사회규범과 구별된다. 어떠한 생활관계를 법의 규율대상으로 할 지는 대개 입법에 의하여 정해진다. 2. 권리와 의무   사람의 생활관계를 규율하는 법률관계는 결국은 사람과 사람 사이의 관계로 모아진다. 이를테면 A가 B소유 토지에 대해 매매계약을 체결하면 매매를 토대로 하여 민법은 A와 B사이에 다음과 같은 법률관계를 정한다. 즉 A는 B에게 매매대금을 지급하여야 할 의무가 있고, B는 A에게 토지소유권을 이전해야 할 의무가 있으며(제568조), 양자간의 의무의 이행은 동시이행의 관계에 있고(제536조), 토지에 하자가 있는 경우에는 B는 A에게 담보책임을 지는 것(제570조 이하)으로 정하는 것이 그러하다. Ⅱ. 권리의 종류 1. 내용에 의한 분류   가. 재산권      경제적 가치 있는 이익을 누리는 것을 목적으로 하는 것, 즉 금전으로 평가될 수 있는 권리를 총칭하여 재산권이라고 한다.     (1) 물권        권리자가 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 배타적인 권리로서 우리 민법이 인정하는 물권에는 ‘점유권․소유권․지상권․지역권․전세권․유치권․질권․저당권’의 8가지가 있다.     (2) 채권        특정인이 다른 특정인에 대해 일정한 급부를 청구하는 권리를 말하는데, 이것은 계약과 법률의 규정에 의해 발생한다.     (3) 무체재산권(지적재산권)        저작․발명 등의 정신적 창조물을 독점적으로 이용하는 것을 내용으로 하는 권리로서, 특허권․실용신안권․의장권․상표권․저작권 등이 이에 속한다. 이들 권리에 관하여는 각각 특별법이 규정하고 있다.   나. 인격권     (1) 권리의 주체와 분리할 수 없는 인격적 이익을 누리는 것을 내용으로 하는 권리이다. 구체적으로는 생명․신체․정신의 자유에 대한 권리를 가리키며, 정신적 자유의 권리는 명예․신용․정조․성명․초상․사생활의 보호를 포함한다.     (2) 인격권의 침해가 있으면 불법행위로 인한 손해배상청구권이 부여되지만, 이러한 사후구제만으로는 피해의 완전한 회복이 어료운 점에서 판례는 사전(예방)구제수단으로 침해행위의 금지청구권을 인정한다.   다. 가족권(신분권)      가족간의 신분에 따르는 생활이익을 내용으로 하는 권리이다. 일정한 신분을 전제로 법률관계가 전개되는 점에서 신분권이라고도 하며, 권리보다 의무의 색채가 짙고 원칙적으로 일신전속권이다. 이를 다루는 분야가 가족법이다.   라. 사원권      사단의 구성원이 그 지위에 기하여 사단에 대하여 가지는 여러 권리와 의무를 총칭하여 사원권이라고 부른다. 2. 작용(효력)에 의한 분류   가. 지배권      타인의 행위를 필요로 하지않고 일정한 객체를 직접 지배할 수 있는 권리로서, 물권은 가장 전형적인 지배권이며, 무체재산권 및 인격권도 이에 속한다. 지배권에 대한 침해는 불법행위를 구성하고(제750조 참조), 또 지배권에는 지배상태에 대한 방해를 제거할 수 있는 권능이 주어진다.   나. 청구권      특정인이 다른 특정인에 대하여 일정한 행위인 작위 또는 부작위를 요구하는 권리가 청구권이다. 이것은 그 청구에 응해 상대방이 급부를 하여야 비로소 만족을 얻게 되는 점에서 일정한 객체를 직접 지배하는 지배권과 다르다. 청구권은 채권에서 나오는 것이 보통이지만, 다른 권리에 기초하여서도 발생한다.   다. 형성권      권리자의 일방적 의사표시만으로 권리의 변동을 가져오는 권리이다. 따라서 누가 그 권리를 가지는지는 민법상 정해져 있다. 형성권에는 두가지 유형이 있다.     (1) 권리자의 의사표시만으로 효과를 발생하는 것 : 법률행위의 동의권(제5조,제10조), 취소권(제140조), 추인권(제143조), 계약의 해제권 및 해지권(제543조), 상계권(제492조), 매매의 일방예약완결권(제564조), 약혼해제권(제805조), 상속포기권(제1041조) 등이 있다. 한편 청구권이라고 표현하지만 지료증감청구권(제572조), 지상물매수청구권(제285조), 부속물매수청구권(제316조), 매매대금감액청구권(제572조) 등도 이에 속한다.     (2) 재판상으로 권리를 행사하여 그 판결에 의해 효과를 발생하는 것 : 채권자취소권(제406조), 혼인취소권(제816조), 재판상이혼권(제840조), 친생부인권(제846조), 임양취소권(제884조), 재판상파양권(제905조) 등이 있다.   라. 항변권      청구권의 행사에 대해 일정한 사유에 의해 그 급부를 거절할 수 있는 권리가 항변권이다. 항변권은 상대방의 권리는 승인하면서 그 권리의 작용에 일방적인 변경을 일으키는 점에서 특수한 형성권으로 보는 것이 보통이다. 항변권에는 청구권의 행사를 일시적으로 저지할 수 있는 연기적 항변권[예: 동시이행의항변권(제536조), 보증인의 최고 및 검색의 항변권(제437조)]과 영구적으로 저지할 수 있는 영구적 항변권[예: 상속인의 한정승인(제1028조)]이 있다. 3. 기타의 분류   가. 절대권․상대권     절대권은 특정의 상대방이라는 것이 없고 모든 사람에게 주장할 수 있는 권리로서, 지배권이 이에 속한다. 이에 반해 상대권은 특정인에 대해서만 주장할 수 있는 권리로서, 채권 등의 청구권이 이에 속한다.   나. 일신전속권․비전속권     일신전속권은 타인에게 양도하거나 상속될 수 없는 권리로서, 가족권․인격권이 이에 속한다. 이에 대해 비전속권은 양도 및 상속할 수 있는 권리로서, 재산권이 대체로 이에 속한다.   다. 주된 권리․종된 권리     다른 권리에 대해 종속관계에 서는 권리를 종된 권리라 하는데, 예컨대 원본채권에 대한 이자채권, 주채무자에 대한 채권의 관계에서 보증인에 대한 채권, 채권의 담보를 위한 담보물권 등이 그러하다. 이 경우 종속성의 정도는 개개의 종된 권리의 성질에 따라 다르지만, 대체로 종된 권리는 주된 권리와 그 법률적 운명을 같이하는 점에 특색이 있다.   라. 기대권     권리발생요건 중의 일부만이 발생하고 있을 뿐이지만 남은 요건이 실현되면 장차 권리를 취득할 수 있는 경우에, 현재의 그러한 기대상태를 권리로서 보호하는 것이 기대권 또는 희망권이다. 조건부권리․기한부권리․상속개시 전의 추정상속인의 지위 등이 이에 속한다. Ⅲ. 권리의 충돌과 경합 1. 권리의 충돌   가. 의의     동일한 객체에 대하여 수개의 권리가 존재하는 경우에는 그 객체가 그 권리를 모두 만족시킬 수 없는 때가 있는데, 이를 권리의 충돌이라고 하며, 이 때에는 그 수개의 권리간에 순위가 있어서 어떤 권리가 다른 권리에 우선하여 만족을 얻게 된다.   나. 권리 상호간의 순위     (1) 물권 상호간       (가) 소유권과 제한물권(예: 지상권․전세권 등) 사이에서는 제한물권의 성질상 제한물권이 언제나 소유권에 우선한다(즉 전세기간 동안에는 소유자는 그 목적물을 사용할 수 없다).       (나) 같은 종류의 물권 상호간에서는 “먼저 성립한 권리가 후에 성립한 권리에 우선한다”는 원칙이 적용된다. 즉 동일물 위에 앞의 물권과 동일한 내용을 갖는 물권은 그 후에 다시 성립할 수 없고(예: 소유권), 성립하는 경우(예:저당권)에도 앞의 물권의 우선순위를 해치지 않는 범위 내에서만 그 효력이 부여될 뿐이다.     (2) 물권과 채권간       동일물에 대하여 물권과 채권이 병존하는 경우에는 그 성립시기를 불문하고 항상 물권이 우선한다.     (3) 채권상호간       채권 상호간에는 “채권자 평등의 원칙”에 의해 동일채무자에 대한 수개의 채권은 그 발생원인․발생시기․채권액을 불문하고 평등하게 다루어진다. 다만 이러한 원칙이 그대로 나타나는 것은 파산의 경우이며(그 외 경매에서 배당에 참가한 채권자 상호간에도 그러하다), 그 밖의 경우에는 채권자 상호간에 순위가 없기 때문에 채무자는 채권자 중 누구에게 이행하든 자유이며, 그에 따라 먼저 급부를 받는 자가 만족을 얻고 다른 채권자는 그 나머지로부터 변제를 받을 수 있을 뿐이다. 이것을 선행주의라 한다. 2. 권리의 경합   가. 의의     하나의 생활사실이 수개의 법규가 정하는 요건을 충족하여 그 결과 수개의 권리가 발생하는 수가 있다. 이 때에 그 수개의 권리가 동일한 목적을 가지며 또한 그 행사로 역시 같은 결과를 가져오는 경우에, 이를 권리의 경합이라고 한다. 형성권(예: 해제권과 취소권이 병존하는 경우)에서도 문제가 되지만 주로 청구권의 경합이 문제된다.   예컨대 임대차기간 만료 후에 임차인이 목적물을 반환하지 않을 때에는 임대인은 소유권에 기한 반환청구권과 임대차계약에 따른 채권에 기한 반환청구권을 갖는다. 이 양 청구권은 목적물의 반환이라는 동일한 것을 목적으로 하기 때문에 한 쪽의 청구권을 행사함으로써 만족을 얻게되면 다른 쪽의 청구권은 자동적으로 소멸한다. 청구권의 경합은 채무불이행과 불법행위로 인한 각각의 손해배상척구권에서도 자주 문제가 되며, 양자는 입증책임․시효기간 등에서 차이를 보이기 때문에, 양 청구권의 경합을 인정하는 것은 권리자에게 유리한 면이 있다.   나. 법규의 경합     법규의 경합이란 하나의 생활사실이 수개의 법규가 정하는 요건을 충족하지만, 그 중의 한 법규가 다른 법규를 배제하고 우선 적용되는 경우로서 보통 일반법과 특별법의 관계에서 나타난다. Ⅳ. 권리의 주체 1. 권리의 주체와 권리능력   권리의 주체가 될 수 있는 지위 또는 자격을 가리켜 “권리능력”이라 하고, 이를 “인격”이라 부르기도 한다. 한편 권리능력에 대응하여 의무의 주체가 될 수 있는 지위를 “의무능력”이라고 한다. 2. 민법상 권리의 주체   민법상 권리의 주체로는 사람인 “자연인”과, 일정한 단체 즉 사단 또는 재단으로서 법인격을 취득한 “법인”의 둘이 있다. Ⅴ. 권리의 객체 1. 의의   권리의 대상을 강학상 ‘권리의 객체’라고 하는데, 민법에서는 이를 ‘권리의 목적’이라고 표현한다(제191조,제260조,제288조,제303조,제331조 증 참조).   권리의 객체는 권리의 종류에 따라 다르다. 예컨대, 물권은 물건을, 채권은 채무자의 일정한 행위(급부행위)를, 형성권은 형성(예: 동의․추인․취소․해제 등)의 대상이 되는 법률관계를, 항변권은 항변의 대상이 되는 상대방의 청구권을, 상속권은 피상속인의 모든 권리․의무로서 상속재산을, 지적재산권은 저작․발명 등 권리자의 무형의 정신적 산물을 그 객체로 한다. 또한 어느 권리가 다른 권리의 객체로 되는 경우도 있는데, 권리를 목적으로 하는 질권(제345조), 지상권․전세권을 목적으로 하는 저당권(제371조) 등이 그러하다. 2. 민법의 규정   권리의 객체는 권리의 종류에 따라 다른데, 민법은 이에 관해 일반규정을 두지 않고 총칙편에서 물건에 관해서만 규정한다. 그 내용으로서는 1)물건에 대해서 정의를 하고(제98조), 2) 부동산과 동산의 구별기준(제99조), 3) 주물과 종물의 개념 및 종물의 성질(제100조), 4) 원물과 과실의 개념 및 과실분배의 원칙에 관해 정한다(제101조 및 102조). Ⅵ. 권리의 변동 1. 권리변동의 의의   권리의 변동이란 권리가 어떻게 발생하고 변경되며 소멸하느냐 하는 것을 말한다. 2. 권리변동의 모습   권리의 발생․변경․소멸을 권리의 주체의 관점에서 파악하면 권리의 취득․변경․상실이 된다.   가. 권리의 취득     (1) 원시취득 : 원시취득이란 타인의 권리에 기초함이 없이 원시적으로 취득하는 것을 말한다. 건물의 신축․취득시효(제245조 이하)․선의취득(제249조)․선점(제252조)․유실물습득(제253조)․매장물발견(제254조)․첨부(제256조 이하) 등이 이에 속한다.     (2) 승계취득 : 승계취득이란 타인의 권리를 취득하는 것으로서, 취득자는 그 타인이 가지고 있었던 권리 이상의 것을 취득하지 못한다. 승계취득은 다음과 같이 나뉜다.       (가) 이전적 승계․설정적 승계 : 이전적 승계란 구 권리자에게 속하고 있었던 권리가 그 동일성을 유지하면서 그대로 신 권리자에게 이전되는 것으로서, 매매․상속에 의한 취득이 이에 속한다. 이에 대해 설정적 승계란 어느 누구의 소유권에 기초해 구 권리자는 그대로 그의 권리를 보유하면서 신 권리자는 그 소유권이 가지는 권능(사용․수익․처분) 중 일부를 취득하는 것으로서, 지상권․전세권․저당권을 설정하는 경우를 들 수 있다(지상권과 전세권은 사용․수익을, 저당권은 처분의 권능을 가진다). 따라서 설정적 승계가 있으면 구 권리자의 권리는 신 권리자가 취득한 권리에 의해 제한을 받게 된다.       (나) 특정승계․포괄승계 : 특정승계란 개개의 권리가 각각의 취득원인에 의해 취득되는 것으로서, 매매에 의한 취득이 그러하다. 이에 대해 포괄승계란 하나의 취득원인에 의해 다수의 권리가 일괄해서 취득되는 것으로서, 상속․포괄유증․회사의 합병 등에 의한 취득이 그러하다.   나. 권리의 변경     권리가 그 동일성을 잃지 않으면서 그 주체․내용․작용에 변경이 생기는 것이다. 주체의 변경은 권리의 승계에 해당한다. 내용의 변경은 물건의 인도를 목적으로 하는 채권이 채무불이행을 이유로 금전손해배상채권으로 변하거나, 소유권에 제한물권이 설정되는 경우이다. 작용의 변경은 저당권의 순위가 변경되는 경우이다.   다. 권리의 상실     권리의 상실에는 권리가 절대적으로 소멸하는 경우(예: 목적물이 멸실)와 권리가 구 권리자로부터 이탈하여 상대적으로 소멸하는 경우(예: 권리의 이전적 승계)가 있다. 3. 권리변동의 원인   가. 법률요건     (1) 법률요건과 법률효과   권리변동의 원인이 되는 것을 법률요건이라 하며, 법률요건의 충족에 의하여 발생되는 결과를 법률효과라 한다.     (2) 법률요건으로서의 법률행위와 법률의 규정   권리의 변동을 가져오는 법률요건은 그 발생원인에 따라 둘로 나누어진다. 하나는 당사자의 ‘의사표시 내지 법률행위’이다. 민법의 기본토대를 이루는 사적 자치는 의사표시를 수단으로 하여 현실화되고, 그 완성된 단위가 법률행위이다. 다른 하나는 법률행위 이외의 그 밖의 모든 경우로서 민법이 권리변동의 효과를 발생시키는 것으로 정한 것인데, 이를 총칭하여 보통 ‘법률의 규정’ 이라고 한다. 예컨대, 소멸시효․취득시효․사무관리․부당이득․불법행위․상속 등이 이에 해당하며, 그 규정에 따라 일정한 요건이 충족되면 당사자의 의사와는 무관하게 권리를 취득하거나 잃게 되는 효과가 발생한다.   나. 법률사실

 

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