[스크랩] 법률행위 의 대리

 

제4장 법률행위의 대리

Ⅰ. 총설

1. 대리제도

  가. 대리의 의의

  대리라 함은 대리인이 본인을 위하여 하는 것임을 나타내면서 의사표시를 하고, 또는 의사표시를 받아들이는 것을 말한다.  대리에서는 의사표시를 한 자와 그 법률효과를 받는 자가 분리되는 법현상이 나타난다. 예컨대, A가 주택을 사고 싶은데 거리상의 이유로 친척인 B에게 그 주택의 매수에 관한 권한(대리권)을 준다. B가 대리인의 자격에서 주택의 소유자인 C와 그 주택에 대해 매매계약을 체결하면 그에 따른 법률효과는 직접 A에게 귀속하는 것이 대리제도이다.

  나. 대리의 기능

  위 예에서처럼 A는 자신이 직접 법률행위를 할 수 없을 때에 제3자를 통해 대신하게 할 수 있고, 또 그러면서도 자신이 그 효과를 받는 점에서 사적 자치의 영역을 확장할 수 있다. 또 행위무능력자는 법정대리인을 통해 법률행위를 대리하게 함으로써 사적 자치를 보충할 수 있다. 즉, 대리의 기능으로는 ‘사적 자치의 확장’과 ‘사적 자치의 보충’의 두가지가 있는데, 임의대리는 전자에, 법정대리는 후자에 관계된다.

2. 대리의 법적 성질

  가. 대리의 본질

  대리제도에 있어서 법률행위 내지 의사표시를 하는 자와 그 법률효과를 받는 자가 분리되는데, 이를 어떻게 이해할 것인가에 대하여는 본인행위설, 대리인행위설, 공동행위설 등으로 견해가 나뉜다. 다수설은 대리인행위설을 취한다.

  나. 대리가 인정되는 범위

    (1) 법률행위

      (가) 대리는 사적 자치와 관련되는 제도이므로 이것은 의사표시를 요소로 하는 법률행위에 한해 인정된다(제114조).

      (나) 법률행위 중에서도 대리를 할 수 없는 경우가 있다. 이를 ‘대리에 친하지 않는 행위’라고 하는데, 혼인․이혼․인지․유언과 같이 본인의 의사결정을 절대적으로 필요로 하는 ‘신분상의 법률행위’가 이에 속한다. 다만, 15세 미만자의 입양이나 파양의 경우에는 법정대리인에 의한 승낙․협의를 인정한다(제869조, 899조). 대리에 친하지 않은 법률행위를 대리한 경우에는 그 대리행위는 무효이며, 추인에 의하여 유효로 되지 않는다.

    (2) 법률행위 이외의 행위 : 준법률행위 중에서 ‘의사의 통지’와 ‘관념의 통지’에 관하여는 의사표시에 관한 규정이 유추적용되므로, 대리도 가능하다는 것이 통설이다. 그러나 사실행위나 불법행위에 대해서는 대리가 허용되지 않는다.

  다. 대리와 기초적 내부관계(원인된 법률관계)

  예컨대 주택을 사고자 하는 A가 친척인 B에게 그에 관한 대리권을 준 경우에는 두 개의 법률관계가 존재한다. 하나는 A가 B에게 주택의 매수를 부탁하고 B가 이를 승낙하는 두 당사자간의 내부관계로서 보통은 ‘위임계약’이 존재한다. 둘은 B가 주택의 소유자와 맺은 법률행위(매매)의 효과가 A에게 귀속되는 관계로서 ‘대리’가 바로 그것이다.

  이와 같이 기초적 내부관계(위임)와 대리관계는 개념상 전혀 별개의 것이다. 위임관계에는 대리관계가 따르는 것이 보통이지만, 위임에 대리가 반드시 수반되는 것은 아니다(예: 위탁매매는 위임이면서도 대리를 수반하지 않는다).

  라. 대리와 구별되는 제도

    (1) 간접대리 : 간접대리란 타인의 계산으로 그러나 자기의 이름으로 법률행위를 하고, 그 효과는 행위자 자신에게 생기되 후에 그가 취득한 권리를 내부적으로 타인에게 이전하는 관계를 말한다. 이에 대해 본래의 대리는 대리인이 본인의 이름으로 의사표시를 하고 또 그 법률효과도 본인이 직접 받는 점에서 간접대리와 구별된다.

    (2) 대표 : 법인의 대표기관의 행위에 의하여 직접 법인이 그 효과를 받는 점에서는 대표와 대리는 공통된다. 그래서 민법은 “법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용한다”고 정하고 있다(제59조제2항). 그러나 대표는 법인의 기관으로서 법인 자체에 흡수되는 하나의 인격인데 비해, 대리는 본인과 대리인이라는 두 인격을 전제로 하는 점에서 차이가 있고, 그 결과 대표에서는 대리처럼 법률행위에만 국한되는 것이 아니라 사실행위나 불법행위에 관하여도 성립하는 점에서 구별된다.

    (3) 사자 : 본인의 의사표시를 단순히 전달하거나 또는 본인이 결정한 의사를 상대방에게 그대로 표시함으로써 표시행위의 완성에 협력하는 자가 사자이다. 사자에는 ‘전달기관으로서의 사자’와 ‘표시기관으로서의 사자’의 두 종류가 있는데 어느 경우이든 본인이 효과의사를 결정하는 점에서 대리인 자신이 효과의사를 결정하는 대리와는 다르다. 판례는 “본인이 결정한 의사를 대리인으로 하여금 표시케 한 경우에는 그 의사표시는 대리행위가 아니므로 오로지 본인에 대해서만 그 지․부지․착오 등이 문제된다”고 한다(대판 1967. 4. 18, 66다661).

  대리와 사자는 다음의 점에서 차이가 있다. 1) 대리인은 행위능력은 없더라도 의사능력은 있어야 하나, 사자는 의사능력조차 요구되지 않는다. 2) 대리의 경우에 본인은 행위능력이 없어도 무방하나, 사자의 경우에는 본인은 행위능력이 있어야 한다. 3) 의사표시의 하자 유무 또는 어떤 사정의 지․부지에 관하여 대리에서는 대리인을 표준으로 하여 결정하나(제116조제1항), 사자에서는 본인을 표준으로 한다. 4) 대리인이 본인의 위임의 취지와 다른 의사표시를 하였더라도 의사표시의 효력에 아무런 영향이 없으나, 사자가 잘못하여 본인의 의사표시를 틀리게 전달하였다면 의사표시의 부도달 또는 본인의 의사표시의 착오로 된다. 5) 요식행위에서 대리의 경우에는 대리행위가 방식을 지켜야 하나, 사자의 경우에는 본인의 행위가 방식을 지켜야 한다.

    (3) 간접점유 : 점유매개관계를 통해 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있는데 이 때의 그 본인의 점유를 간접점유라고 한다(제194조). 점유는 의사표시와는 무관하므로 대리와 다르다.

    (4) 재산관리 : 법원의 선임에 의해 재산을 관리하는 ‘재산관리인’의 지위에 관해 이를 일종의 법정대리인으로 보는 것이 통설이다.

3. 대리의 종류

  가. 임의대리와 법정대리

  임의대리와 법정대리는 대리권의 발생원인에 따른 분류이다. 임의대리는 본인의 의사에 의해 대리권이 수여되는 경우이고, 법정대리는 본인의 의사와는 상관없이 법률의 규정에 의해 일정한 자에게 대리권이 부여되는 경우이다. 양자는 대리인의 복임권(제120조, 제121조)과 대리권의 소멸(제128조)에서 차이가 있다.

  나. 능동대리와 수동대리

  대리인이 제3자(상대방)에 대하여 의사표시를 하는 것을 능동대리 또는 적극대리(제114조제1항), 제3자의 의사표시를 수령하는 경우(제114조제2항)를 수동대리 또는 소극대리라 한다. 특별한 사정이 없는 한 대리인은 위 두 가지 대리권을 모두 가짖는 것으로 본다.

  다. 유권대리와 무권대리

  대리인이 대리권을 가지고 있는지 여부에 의한 구별이다. 대리권을 가진 경우를 유권대리, 그렇지 않은 경우가 무권대리이다. 무권대리는 다시 표현대리(제125조, 제126조, 제129조)와 협의의 무권대리(제130조 내지 제136조)로 나누어진다. 표현대리는 대리권이 있는 것과 같은 외관이 형성된 경우에 일정한 요건에 따라 본인이 그 무권대리행위의 효과를 받는 것이고, 협의의 무권대리는 본인에 대한 관계에서 원칙적으로 무효이지만 본인이 이를 추인함으로써 그 효과를 받는 점에서 차이가 있다.

Ⅱ. 대리에 관한 민법의 규정

1. 대리의 3면관계

  대리에서는 본인․대리인․상대방의 3면관계가 형성된다. 먼저 대리인에게는 대리권이 있어야 하고, 그 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하여 대리행위를 하여야 하며, 이 경우 그 효과가 본인에게 귀속되는 점에서 그러하다. 그래서 민법에서는 1) 본인과 대리인 사이의 ‘대리권’을 중심으로 그 발생․범위와 제한(제118조, 제119조, 제124조)․소멸(제127조, 제128조)을 정하고, 2) 대리인이 그 대리권의 범위 내에서 상대방과 법률행위, 즉 대리행위를 함에 있어 대리의사의 표시(현명주의)와 대리행위의 하자 등에 관해 정하며(제114조 내지 제117조), 3) 대리행위의 효과가 직접 본인에게 생기는 ‘대리효과’(제114조)를 규정한다.

2. 복대리

  대리인의 권한으로 선임한 본인의 대리인이 복대리인인데, 여기서는 대리인의 복대리인 선임의 권한(복임권)과 그 책임(제120조 내지 제122조), 그리고 복대리인의 권한(제123조)에 관해 규정한다.

3. 무권대리

  대리인에게 대리권이 없는 경우로서, 표현대리(제125조, 제126조, 제129조)와 협의의 무권대리(제130조 내지 제136조)의 줄로 나누어 따로 규율한다.

Ⅲ. 대리권(본인․대리인 사이의 관계)

1. 대리권의 발생

  가. 대리권의 의의

  대리권이란 타인(대리인)이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나(능동대리 또는 적극대리) 또는 제3자의 의사표시를 수령함(수동대리 또는 소극대리)으로써 직접 본인에게 그 효과를 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 또는 자격을 말한다. 대리권은 대리‘권리’가 아니라 대리‘권한’이다.

  나. 대리권의 발생원인

    (1) 법정대리권(법률의 규정) : 법정대리권은 본인의 의사와는 관계없이 직접 법률의 규정에 의해 발생한다. 그 유형으로는 다음의 세 가지가 있다. 1) 본인과 일정한 신분관계에 있는 자가 당연히 대리인이 되는 경우로서 일상가사대리권을 가지는 부부(제827조), 친권자(제911조, 제920조), 법정후견인(제932조, 제933조) 등이 있고, 2) 일정한 자의 지정으로 대리인이 되는 경우로서, 지정후견인(제931조), 지정유언집행자(제1093조, 제1094조) 등이 있으며, 3) 법원에 의해 선임된 자가 대리인이 되는 경우로서 부자자재산관리인(제22조, 제23조), 상속재산관리인(제1023조, 제1040조, 제1044조, 제1047조, 제1053조), 유언집행자(제1096조) 등이 이에 속한다.

    (2) 임의대리권(수권행위)

      (가) 의의 : 임의대리권은 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 수권행위에에 의하여 발생한다. 수권행위는 대리권의 발생을 목적으로 하는 법률행위로서 본인과 대리인 사이의 내부적 법률관계(예; 위임)과는 개념상 구별된다.

      (나) 법적 성질 : 수권행위의 법적 성질에 관해 통설적 견해는 수권행위는 대리인에게 일정한 지위 또는 자격을 부여하는 것에 불과하고 어떤 권리나 의무를 부여하는 것이 아니 점, 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는 점(제117조), 수권행위를 본인이 철회할 수 있는 점(제128조제2문) 등을 이유로 ‘상대방 있는 단독행위’로 파악한다.

      (다) 수권행위의 상대방 : 수권행위를 상대방 있는 단독행위라고 할 때 누구에게 대리권 수여의 의사표시를 하여야 하는가에 대하여 우리 민법은 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그래서 수권행위는 대리권한을 취득하는 직접 당사자인 대리인에 대한 의사표시로써 하여야 하고, 대리행위의 상대방이 될 제3자에게 그 의사표시를 하더라도 이는 수권행위로 볼 수 없으며, 단지 민법 제125조의 규정에 의한 “대리권 수여의 표시”로서의 의미를 가질 뿐이라고 해석하는 견해가 있다.

      (라) 수권행위의 독자성과 무인성

        1) 수권행위의 독자성 : 수권행위는 본인과 대리인 사이의 내부적 법률관계에 수반하여 이루어지는 것이 보통이다. 예컨대, 부동산의 매각을 위임하면서 대리권을 수여하는 경우가 그러하다. 그러나 개념상으로는 내부적 법률관계와 수권행위는 구분된다는 것이 통설이다.

        2) 수권행위의 무인성 : 수권행위의 무인성이란 원인된 법률관계가 무효․취소 등의 사유로 실효되면 수권행위도 소급하여 그 효력을 잃는가 하는 점이다. 이것은 수권행위 자체만은 유효한 것을 전제로 하는 것이다. 수권행위에도 실효원인이 있는 경우에는 대리행위는 소급하여 무권대리로 될 수밖에 없다. 그런데 원인된 법률관계와 수권행위는 일체로 행하여지는 것이 보통이고, 원인된 법률관계에 실효원인이 있는 경우에는 수권행위에도 공통적으로 있게 마련이므로, 수권행위의 무인성 여부가 논의되는 경우는 그리 많지 않다. 다만, 1) 수권행위가 따로 행해지고 거기에 실효원인이 없는 경우, 2) 양자가 동시에 행해졌다 하더라도 실효원인이 대리인 측에만 있는 경우, 3) 양자가 유효하게 성립하였는데 후에 원인된 법률관계가 어느 일방의 채무불이행 등의 사유로 해제된 경우에는 수권행위의 무인성 여부가 논의될 실익이 있다. 이에 관하여 이는 민법 제128조 내지 당사자의 의사해석이라는 관점에서 소급하여 그 효력을 잃는다는 유인설, 수권행위의 독자성을 이유로 그 영향을 받지 않는다는 무인설로 견해가 나뉜다.

      (마) 수권행위의 방식 : 민법은 수권행위의 방식에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 보통은 위임장을 작성․교부하는 방식으로 행해지지만, 구두로도 할 수 있다. 또 명시적인 의사표시 이외에 묵시적인 의사표시로도 할 수 있다.

  한편, 위임장에는 대리인의 성명이나 대리권으 내용을 기재하지 않는 ‘백지위임장’이 있다.대리인의 성명이 백지로 되어 있는 경우에는 그것은 당초 그 위임장을 교부받은 상대방으로부터 다시 전전하여 타인이 소지하는 경우를 예상하고 있고, 따라서 정당한 소지인이 대리인의 성명을 기입하면 그와의 사이에 수권행위가 성립하는 동시에 위임계약이 성립하는 것으로 해석된다.

      (바) 수권행위의 철회 : 원인된 법률관계가 종료하기 전이라도 본인은 언제든지 수권행위를 철회할 수 있고, 이로써 임의대리권은 소멸한다(제128조). 이 철회의 의표시는 대리인 또는 상대방에 대해 할 수 있고(통설), 철회의 성질상 그 도달한 때로부터 장래에 향하여 대리권은 소멸한다.

2. 대리권의 범위와 그 제한

  가. 대리권의 범위

    (1) 법정대리권 : 법정대리권의 범위는 법률의 규정에 의해 정해진다.

    (2) 임의대리권

      (가) 수권행위의 해석 : 임의대리권의 범위는 수권행위에 의해 정해진다. 따라서 그 구체적인 범위는 결국 ‘수권행위의 해석’을 통해 결정된다. 판례는, 임의대리권은 그 권한에 부수하여 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령대리권을 포함하고, 매매계약체결의 대리권을 수여받은 대리인은 중도금과 잔금을 수령할 권한을 가지며(대판 1994. 2. 8, 93다39379), 상대방에 대하여 약정된 매매대금 지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다고 한다(대판 1992. 4. 14, 91다43107).

      (나) 민법의 보충규정 : 대리권이 있기는 하지만 수권행위의 해석을 통해서도 그 범위를 명백히 정할 수 없는 경우에 그 대리인은 다음의 행위만을 할 수 있다.

        1) 보존행위 : 보존행위란 재산의 가치를 현상 그대로 유지하는 행위로서 대리인은 이 보존행위를 무제한으로 할 수 있다(제118조 제1호). 가옥의 수선․소멸시효의 중단․미등기부동산의 등기․기한이 도래한 채무의 변제․부패하기 쉬운 물건의 처분 등이 이에 속한다.

        2) 이용행위․개량행위 : 이용행위란 재산의 수익을 올리는 행위로서, 물건을 임대하거나 금전을 이자부로 대여하는 것이 그러하다. 개량행위란 사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 행위로서, 무이자의 금전대여를 이자부로 하는 경우와 같다. 그런데 이들 이용행위․개량행위에는 일정한 한계가 있다. 즉 대리의 목적인 ‘물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위’에서만 할 수 있다(제118조 제2호). 따라서 예금을 주식으로 바꾸거나, 은행예금을 찾아 개인에게 빌려주는 것은 할 수 없다.

  나. 대리권의 제한

    (1) 공동대리

      (가) 의의 : 공동대리라 함은 수인의 대리인이 공동하여서만 대리할 수 있는 경우를 말한다. 대리인이 수인 있는 때에는 각자가 본인을 대리한다(제119조 본문). 즉 각자대리가 원칙이다. 그러나 법률 또는 수권행위에서 수인의 대리인이 공동으로만 대리할 수 있는 것으로 정한 때에는 공동으로만 대리하여야 한다. 공동대리에 위반한 대리행위는 무권대리가 된다.

      (나) 공동대리의 방식 : 공동대리에 있어 ‘공동’은 의사결정의 공동으로 본다. 따라서 공동대리인 간에 의사의 합치가 있는 이상, 반드시 전원이 공동으로 의사표시를 할 필요는 없으며 그 중 1인에게 의사표시의 실행을 위임할 수 있다. 그러나 공동대리인 전원의 합의로써 그 중 1인에게 단독으로 대리할 권한을 포괄적으로 부여하는 것은 공동대리의 취지상 허용되지 않는다.

      (다) 수동대리의 공동대리 : 수동대리에서도 공동으로 상대방의 의사표시를 수령하여야 하는가에 대하여, 통설은 상대방의 보호와 거래상의 편의라는 점에서 각 대리인이 단독으로 수령할 수 있는 것으로 본다.

    (2) 자기계약․쌍방대리의 금지

      (가) 원칙

        1) 대리인이 한편으로는 본인을 대리하고 또 한편으로는 자기 자신이 상대방이 되어 계약을 맺는 것을 ‘자기계약’이라고 한다. 예컨대, 갑으로부터 부동산 매각의 대리권을 수여 받은 을이 스스로 그 부동산의 매수인이 되는 경우이다.

        2) 한편, 동일인이 하나의 법률행위에서 당사자 쌍방의 대리인이 되어 대리행위를 하는 것을 ‘쌍방대리’라고 한다. 예컨대, 을이 매도인 갑의 대리인으로서 또 한편으로는 매수인 병의 대리인 자격에서 매매계약을 을 혼자서 체결하는 경우이다.

        3) 자기계약 또는 쌍방대리는 금지되며(제124조), 이에 위반한 행위는 무권대리가 된다는 것이 통설이다. 이는 본인과 대리인간의 이해충돌(자기계약의 경우) 또는 본인간의 이해충돌(쌍방대리의 경우)의 위험을 제도적으로 막기 위한 규정이다.

      (나) 예외 : 다음의 경우에는 예외적으로 자기계약 또는 쌍방대리가 허용된다.

        1) 본인의 허락 : 본인이 자기계약 또는 쌍방대리를 허락한 경우에는 그 대리행위는 유효하다(제124조 본문)

        2) 채무의 이행 : 이미 확정되어 있는 법률관계를 단순히 결제하는데 불과한 채무의 이행의 경우에는 자기계약 또는 쌍방대리가 허용된다(제124조 단서). 예컨대 주식의 명의개서에 관하여 매수인이 한편으로 매도인의 대리인으로 되는 것이나, 법무사가 등기권리자․등기의무자의 쌍방을 대리하여 등기를 신청하는 경우가 그러하다. 그러나 채무의 이행이라도 새로운 이해관계를 생기게 하는 대물변제(제466조)의 경우에는 자기계약․쌍방대리가 허용되지 않는다.

      (다) 적용범위 : 자기계약 또는 쌍방대리의 금지는 임의대리뿐만 아니라 법정대리에도 적용된다.

      (라) 제124조에 대한 특칙

        1) 친권자의 이해상반행위 : 친권자와 그 자 사이에, 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 공정한 친권의 행사를 기대할 수 없다. 친권자가 자신의 이익을 위해서 또는 수인의 자 중 특정의 자의 이익을 위해서 자 또는 다른 일방의 자의 이익을 희생시킬 염려가 있기 때문이다. 그래서 민법 제921조는 이 경우 친권자가 법원에 그 자의 특별대리인 또는 그 자의 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 하는 것으로 규정하고 있다.

  제921조는 제124조의 요건과는 달리 실질적인 이해의 상반을 기준으로 특별대리인 선임 여부를 정하는 점에서 제124조에 대한 특칙을 이룬다. 따라서 친권자의 채무에 대하여 자를 보증인으로 하는 보증계약체결의 대리행위는 제124조에는 해당되지 않지만 이해상반행위이기 때문에 그 대리행위가 금지되고, 반면 친권자의 재산을 자에게 증여하면서 친권자가 수증자로서의 자의 지위를 대리하는 것은 가지계약이기는 하지만 이해상반행위는 아니기 때문에 친권자가 유효하게 할 수 있다.

        2) 법인대표에서 이해상반행위 : 민법상 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정이 준용된다(제59조제2항). 그런데 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관해서는 그 이사는 대표권이 없고, 이 때에는 법원이 선임한 특별대리인이 법인을 대표한다(제64조). 이 점에서 제64조는 제124조에 대한 특칙을 이룬다.

        3) 상법상의 자기거래 : 상법(제199조, 제269조, 제398조)에서도 이사 또는 사원과 회사 사이에 행해지는 이른바 자기거래를 제한하는 규정을 두고 있다. 즉, 다른 사원 과반수의 결의가 있는 때에는 자기거래가 허용되며, 이 경우 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다는 명문의 규정을 두고 있다.

3. 대리권의 남용

  가. 의의

  대리인이 외형적으로는 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였지만 이를 본인의 이익을 위해서가 아니라 대리인 자신 또는 제3자의 이익을 위해 한 경우, 그 법률효과가 본인에게 귀속하는지가 문제된다. 이것이 대리권의 남용인데, 대표에 관해서는 대리에 관한 규정을 준용하므로(제59조제2항), 이 법리는 대표권의 남용의 경우에도 동일하게 적용된다.

  나. 효과

    (1) 학설

      (가) 제107조 제1항 단서 유추적용설 : 대리인이 그 자신의 이익 또는 제3자의 이익을 위해 권한을 남용해서 배임적 행위를 한 경우에도 대리행위로서 유효하게 성립한다. 다만, 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 그 효과를 부정하는 견해이다.

      (나) 신의칙설 : 배임적 대리행위도 대리행위로서 성립하지만, 그 사정을 상대방이 안 경우에는 상대방의 그 권리행사를 신의칙 내지는 권리남용(제2조)에 근거하여 그 효력을 부정하는 견해이다.

      (다) 대리권부인설 : 모든 대리권에는 ‘본인을 위하여 행사되어야 한다’는 내재적 제한이 있는 것으로 보고(즉, 임의대리의 경우에는 수권행위의 해석에 따라, 법정대리의 경우에는 법률의 규정 취지에 따라), 대리권 남용행위에 관해서는 ‘권한을 넘은 표현대리’의 법리(제126조)를 유추적용하자는 견해이다.

    (2) 판례 : 판례는 제107조 제1항 단서 유추적용에 의해 위 문제를 처리한다. 즉, 대리인이 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적 대리행위를 한 경우에 그 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제107조 제1항 단서를 유추하여 그 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없다고 한다(대판 1996. 4. 26, 94다29850). 한편 대표권의 남용에 관해서는 위 대리권의 남용과 마찬가지로 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 해결한다(대판 1988. 8. 9, 86다카1858, 대판 1997. 8. 29, 97다18059).

4. 대리권의 소멸

  가. 법정대리․임의대리에 공통한 소멸원인

    (1) 본인의 사망

      (가) 원칙 : 본인이 사망하면 대리권은 소멸한다(제127조제1호). 본인이 실종선고를 받은 경우에는 사망한 것으로 되므로(제28조), 역시 대리권은 사망한다.

      (나) 예외

        1) 본인의 사망 후에도 대리권이 존속하는 것으로 하는 약정은 유효하다. 다만, 이것은 임의대리의 경우에 한하고, 법정대리의 경우에는 그 적용이 없다.

        2) 본인의 사망으로 위임이 종료하더라도(제690조), 급박한 사정이 있는 때에는 본인의 상속인 등이 그 사무를 처리할 수 있을 때까지 임의대리인이 그 사무의 처리를 계속하여야 하므로(제691조), 이 한도에서는 임의대리권은 존속하는 것으로 본다.

        3) 상행위의 위임에 의한 대리권은 본인의 사망으로 소멸하지 않으며(상법제50조), 소송대리권은 당사자의 사망으로 소멸하지 않는다(민사소송법제95조).

    (2) 대리인의 사망․금치산․파산

      (가) 법정대리권은 일정한 자격 내지 직무에 수반하여 부여되는 것이고, 임의대리권은 대리인에 대한 특별한 신임을 기초로 수여되는 점에서, 대리인이 사망하면 대리권은 소멸한다(제127조제2호). 다만, 임의대리의 경우에 대리인이 사망하면 그 상속인이 대리권을 승계하는 것으로 하는 당사자간의 약정은 유효하다. 또 대리인이 사망하더라도 급박한 사정이 있는 때에는 본인 등이 그 사무를 처리할 수 있을 때까지 대리인의 상속인이나 법정대리인이 그 사무의 처리를 계속하여야 하므로(제691조), 이 한도에서는 대리권은 존속하는 것으로 본다.

      (나) 금치산자도 의사능력만 있으면 임의대리인이 될 수 있고(제117조), 파산자를 대리인으로 하는데 특별한 제한은 없다. 그리고 금치산자나 파산자도 특별한 제한이 없는 한 법정대리인이 될 수 있다. 그러나 대리인이 된 자가 ‘그 후에’ 금치산선고를 받거나 파산선고를 받은 경우에는 처음과는 다른 사정의 변경이 생긴 것이므로 대리권은 자동적으로 소멸하는 것으로 정한 것이다(제127조제2호). 유의할 것은 ‘한정치산자’는 제외된 점이다.

  나. 임의대리에 특유한 소멸원인

    (1) 원인된 법률관계의 종료 : 임의대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다(제128조제1문). 원인된 법률관계의 종료사유는 묻지 않는다. 특히 원인된 법률관계가 위임인 경우에는 구것은 당사자의 해지(제689조)․당사자 일방의 사망 또는 파산․수인인의 금치산선고(제690조)로써 종료하고, 그에 따라 임의대리권도 소멸한다. 따라서 본인이 파산한 경우에도 그것이 위임 중에 생긴 때에는 임의대리권은 소멸하게 된다.

    (2) 수권행위의 철회 : 원인된 법률관계가 종료하기 전이라도 본인이 수권행위를 철회하면 임의대리권은 소멸한다(제128조제2문).

  다. 법정대리에 특유한 소멸원인

  이에 관하여는 법률에서 개별적으로 규정한다. 즉, 법원의 개임(제23조, 제1023조), 대리권상실선고(제924조, 제925조, 제940조, 제1106조), 법원의 허가를 얻어서 하는 법정대리인으 사퇴(제927조, 제939조, 제1105조, 제1106조), 대리권 발생의 원인이 된 사실관계의 소멸(예; 본인의 성년․한정치산 내지 금치산선고의 취소) 등이 그러하다.

Ⅳ. 대리행위(대리인․상대방 사이의 관계)

1. 대리의사의 표시

  가. 현명주의

    (1) 의의

      (가) 대리인이 그 권한 내에서 한 의사표시가 직접 본인에게 그 효력이 생기려면 ‘본인을 위한 것임을 표시’하여야 하는데(제114조제1항), 이것을 현명주의라 한다. 현명주의를 요구하는 이유는 상대방의 보호에 있다.

      (나) 수동대리에서는 상대방 쪽에서 본인에 대한 의사표시임을 표시하여야 한다(제114조제2항).

    (2) ‘본인을 위한 것’의 의미 : ‘본인을 위한다는 것’은 본인에게 법률효과를 귀속시키려는 의사를 의미하고, 본인의 이익을 위하여서라는 뜻은 아니다. 따라서 대리인이 그 자신 또는 제3자의 이익을 위해 권한을 남용해서 배임적 대리행위를 한 경우에도 대리의사는 있는 것이 되며, 그 행위는 대리행위로서 유효하게 성립한다. 다만, 대리인의 그러한 배임적 대리행위를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 소위 ‘대리권의 남용’의 문제가 된다.

    (3) 현명의 방식 : 본인을 위한 것이라는 의사, 즉 대리의사가 표시되었는지 여부는 당해 의사표시의 해석의 문제이며, 명시적으로 표시되어야만 하는 것은 아니다. 현명의 방식과 관련하여 문제되는 것은 다음의 두 가지가 있다.

      (가) 대리인의 이름을 사용하는 현명행위 : 매매위임장을 제시하고 매매계약을 체결하면서 매매계약서에 대리인의 이름만을 기재하더라도, 그것은 소유자를 대리하여 매매계약을 체결한 것으로 보아야 한다(대판 1982. 5. 25, 81다1349, 81다카1209).

      (나) 본인의 이름을 사용하는 현명행위 : 대리인은 본인의 명으로도 할 수 있다(대판 1963. 5. 9, 63다67). 따라서 여러 사정을 종합하여 대리행위로 인정되는 한 대리의 성립을 긍정하여야 한다. 그러나, 본인의 이름을 사용하면서 대리인이 본인처럼 행세하고 상대방도 대리인을 본인으로 안 경우에는 그 대리인 자신이 법률효과의 당사자가 된다(대판 1974. 6. 11, 74다165).

    (4) 현명주의의 예외 : 상행위의 대리에 관하여는 상법에 특칙이 있다. 즉, 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다고 규정하고 있다(상법 제48조).

  나. 현명하지 않은 행위

    (1) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다(제115조 본문). 즉, 대리인 자신이 확정적으로 법률효과를 받는다. 이 경우 대리인은 그의 내심의 의사와 표시가 일치하지 않음을 이유로 착오를 주장하지 못한다. 이는 대리인 자신을 당사자로 믿은 상대방을 보호하기 위한 것이다. 그러나 상대방을 보호할 필요가 없는 때, 즉 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알수 있었을 때에는 그 의사표시는 대리행위로서 효력을 발생한다(제115조 단서).

    (2) 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위에 관한 제115조는 수동대리에는 그 적용이 없다. 따라서 상대방이 본인에게 효과를 미칠 의사로써, 그러나 이를 표시하지 않고서 대리인에게 의사표시를 한 때에는 의사표시의 해석 및 의사표시의 도달의 문제로 해결하여야 한다.

 

가져온 곳: [bbkim4u]  글쓴이: 팔뚝걷고 바로 가기