[스크랩] 간통현장의 증거확보

[문] 저는 남편 C가 D라는 여자와 바람을 피는 것을 알고 이혼소송에 사용할 증거자료를 수집할 목적으로 D의 집에 몰래 들어갔습니다. 저는 D의 집에 들어가 C와 D가 간통을 할 것이라는 추측하에 그들의 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 D의 집에 들어갔던 것입니다. 이러한 경우 저의 행위는 과연 주거침입죄에 해당하는지 궁금합니다.

[답] (1) 간통죄는 배우자 있는 사람이 다른 사람과 간통을 해야 성립합니다. 이때의 간통이란 혼외의 성교관계를 갖는 것(혼외정사)을 말합니다. 간통죄는 기수만을 처벌하며 미수범을 처벌하지 않습니다.

 

 기수시기는 남녀성기가 접합한 때이며 반드시 사정을 할 것을 요하지 않습니다. 그런데 남녀 사이에 은밀하게 이루어지는 성교행위를 했다는 사실은 당사자들이 자백하지 않는 한 그 입증이 쉽지 않습니다. 예전에는 간통죄를 정황만에 의해서 폭넓게 인정해 주기도 했으나 날이 갈수록 간통사실에 대한 더욱 엄격한 증거를 요구하고 있는 것이 실무 태도입니다.

(2) 배우자가 다른 사람과 바람을 피고 있는 것이 확실한데 간통에 대한 증거를 확보하기가 어려우므로 고소권자는 배우자의 간통사실을 입증하기 위해 무리한 수단을 쓰기도 합니다.

 

심부름센타를 시켜 배우자를 미행하도록 하던가, 아니면 불법적인 도청을 하던가 경우에 따라서는 동거하는 집에 몰래 들어가 엿보기도 합니다. 이런 경우 어떤 행위는 법에 의해 허용되고 어떤 행위는 처벌대상이 되는지 정확하게 확인할 필요가 있습니다.

(3) 귀하의 질문과 유사한 사건에서 원심인 창원지방법원은 주거침입죄를 인정하지 않았으나, 대법원은 원심판결을 파기하고 주거침입죄를 인정하였습니다.

 

구체적인 사안의 내용은 다음과 같습니다. 피고인은 A와 B가 함께 B의 방으로 들어가는 것을 보고 이들의 간통현장을 확보하기 위하여 근처의 파출소에 가서 경찰관에게 동행을 요구하였으나 고소가 되지 않았다는 이유로 동행을 거절당하였습니다. 그 직후 피고인은 동생 및 아들과 함께 B의 집 현관문을 노크하자 B는 “잠깐만요.” 하면서 A의 신발을 감추고 문을 열어주었고, 이에 피고인등이 B의 방에 들어가 B에게 욕설을 하고, 사진촬영을 하였습니다. 그런 다음 피고인은 A와 B를 간통죄로 고소하였으나 증거가 없다는 이유로 무혐의처분을 받았습니다.

(4) 이와 같은 사안에서 원심인 창원지방법원은 피고인들이 B의 방에 침입하게 된 동기는 A와 B의 간통현장을 목격하기 위한 것으로서 그 동기나 목적이 정당하고 B의 방에 들어간 방법도 문을 부수거나 폭력적인 방법을 사용하지 않고 B로 하여금 시정된 문을 열게 한 것으로서 그 수단이나 방법 역시 상당하며, 위와 같은 간통 현장에서 다른 법적 조치를 강구하여 실행할 시간적 여유가 없었던 점에 비추어 긴급성이 인정되고 간통 현장을 목격하기 위하여 경찰의 입회를 요청하였으나 경찰이 이를 거절하였으므로 부득이 피고인들이 현장을 목격하기 위해 이 사건 범행에 이르게 된 점에 비추어 보충성도 인정된다는 이유를 들어 피고인들의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다고 판단하였습니다.

(5) 그러나 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, ① 그 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 행위의 수단이나 방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익과의 법입권형성, ④ 긴급성, ⑤ 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다는 것이 대법원의 판례 입장입니다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 참조).

(6) 피고인들의 이러한 목적이 B의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할만한 이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 피고인들의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기도 어려우며 A와 B의 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수집을 위하여 이와 같은 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수 없으므로 피고인들의 주거침입행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것이라고 판단하였습니다(대법원2003. 9. 26. 2003도3000 판결 참조). 이러한 대법원의 판례에 따르면 귀하의 행위는 주거침입죄에 해당된다고 할 것입니다. 

 

가져온 곳: [가을사랑]  글쓴이: 가을사랑 바로 가기